O przymusie kryteriów pozacenowych

O przymusie kryteriów pozacenowych

Przy pomocy kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Zadaniem wykonawców jest złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu odpowiadającej potrzebom zamawiającego.

Wymagania stawiane wykonawcom

Stawianie wymagań wykonawcom odbywa się za pomocą dwóch podstawowych narzędzi – warunków oraz kryteriów.

Pierwszym z nich jest określenie wymagań za pomocą warunków, których spełnienia zamawiający bezwzględnie wymaga. Ocena spełniania warunków odbywa się metodą zero-jedynkową: spełnia – nie spełnia. Drugim jest określenie wymagań jako preferencji, za pomocą kryteriów (odpowiednio: kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert), które służą do stwierdzenia, w jakim stopniu wymóg jest spełniony.

Choć warunki i kryteria są różnymi instytucjami, wzajemnie się uzupełniają i wzajemnie od siebie zależą. Wiele kryteriów nie zastępuje wymagań postawionych w postaci warunków, lecz je uzupełnia.

Właściwym pytaniem nie jest: „postawić warunek, czy kryterium”, lecz „na jakim poziomie postawić warunek i czy nie uzupełnić go o kryterium”. W takim przypadku przesłanie dla potencjalnych wykonawców jest następujące: „im (...), tym lepiej, ale nie może być gorzej, niż (...)”. Można tu wskazać kilka generalnych zależności:

  • im lepiej zamawiający umie zdefiniować swoje potrzeby, tym więcej poprawnych wymagań może postawić w postaci warunków,
  • im dokładniej zostaną określone warunki, tym mniejsza jest potrzeba wprowadzania kryterium lub tym mniejsze jego znaczenie,
  • im wyższe są wymagania zamawiającego, tym większe niebezpieczeństwo, że warunki mogą naruszać zasady uczciwej konkurencji, czemu zaradzić można formułując wymagania za pomocą kryteriów.

Przy pomocy kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Zadaniem zaś wykonawców jest złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu odpowiadającej na potrzeby zamawiającego. W istocie więc maksymalnie precyzyjne kreślenie kryteriów oceny ofert leży w interesie samego zamawiającego. Tylko wtedy bowiem uzyskuje większą pewność, iż wykonawca zaproponuje mu to, czego on istotnie potrzebuje, a wykonawca będzie w stanie zaproponować w swojej ofercie rozwiązanie optymalne z punktu widzenia preferencji zamawiającego.

Powyższy tekst powstał dwadzieścia lat temu i stanowi od tego czasu wstęp do materiału rozdawanego na naszych szkoleniach „Kryteria oceny ofert”. Bo zasady są stałe, w przeciwieństwie do przepisów ustawy Pzp, za którymi trudno nadążyć.

Nie istniał wówczas problem stosowania ceny jako jedynego kryterium. Powszechnie stosowano kryteria pozacenowe. Prawda, że w znacznej mierze odnoszące się do wiarygodności wykonawców. Przy okazji wejścia do UE powiedziano, że kryteria oceny ofert nie mogą się odnosić do właściwości wykonawcy, a więc nie mogą dotyczyć doświadczenia wykonawcy, jego potencjału kadrowego, sprzętowego ani sytuacji ekonomicznej czy finansowej.

W marcu 2015 r. okazało się, że to nie była prawda, że kryteria oceny ofert mogą, i zawsze mogły, odnosić się do kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (). Ile przetargów przez dwanaście lat można było mądrzej rozstrzygnąć w oparciu o kwalifikacje personelu wykonawcy (jak przed 2004 rokiem)! Chyba, że nie - być może nic by się nie zmieniło, ponieważ nie tylko zakaz stosowania kryteriów podmiotowych przyczynił się do upowszechnienia złej praktyki.

Przyczyny i skutki niestosowania kryteriów pozacenowych

W roku 2014 przeprowadziliśmy badania przyczyn niestosowania kryteriów pozacenowych w ramach projektu pt. „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” (cały raport jest dostępny m. in. na stronie www.koba-consulting.pl).

Respondenci, najwięksi inwestorzy w Polsce, mogli wskazać przyczyny z listy, a także dodać coś od siebie. Badania wykazały m. in., że zamawiający nie zgadzają się ze stwierdzeniami:

  • stosowanie pozacenowych kryteriów jest trudne,
  • kryteria pozacenowe mają wpływ na cenę (ich spełnienie powoduje konieczność podniesienia ceny oferty),
  • stosowanie kryteriów pozacenowych ma istotny pozytywny wpływ na przebieg realizacji zamówienia,
    stosowanie kryteriów pozacenowych zwiększa możliwość posądzeń o nieprawidłowości.

To ciekawe. Przecież wszystkie powyższe stwierdzenia są prawdziwe. Tymczasem zamawiający zaprzeczają im nawet w anonimowej ankiecie CAWI. Oznacza to, że problem jest znacznie głębszy niż się wydaje.

Dowodem tego jest historia ostatnich lat. Przez ile lat wszyscy (rząd, UZP, media) zgodnie mówili o konieczności stosowania pozacenowych kryteriów. I co? I nic. Statystyki niezmiennie pokazywały, że 90% zamówień publicznych w Polsce to przetargi nieograniczone z najniższą ceną. Władze straciły więc cierpliwość i dwa lata temu uchwalono nowelę zmuszającą zamawiających do stosowania kryteriów pozacenowych. I co? Jeszcze gorzej. Zamawiający zaczęli stosować przepis oportunistycznie i uzupełniać kryterium ceny o wadze 90 - 98% innymi kryteriami. UZP publikuje statystyki pokazujące jak często stosowane są dwa, trzy, cztery kryteria. To nie ma żadnego sensu.

Ciekawa jest jedynie odpowiedź na pytanie: w ilu postępowaniach nie wygrywa najtańsza oferta? UZP dysponuje przecież danymi, lecz ich nie publikuje, bo nadal wynik jest bliski 0.

Stosowanie kryteriów niemających wpływu na wynik postępowania jest klasycznym przykładem obchodzenia prawa: przy pomocy legalnych zachowań zamawiający unikają celów, jakie przyświecają ustawodawcy, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Ustawodawca widząc co się dzieje, poszedł w ostatniej nowelizacji dalej: cena nie tylko nie może mieć wagi 100%, ale nie może też mieć wagi powyżej 60%. Ciekawe, jakie kryteria zamawiający ustalą z wagą 40%? Termin realizacji?, okres gwarancji?, termin płatności?

To oznacza, że kiedyś było głupio (100% cena), później śmiesznie (98% cena), a teraz będzie strasznie (60% cena plus dziwne, nieodpowiednie kryteria).

Czy można coś z tym zrobić?

Nie mam gotowej recepty. Niemniej warto zacząć od diagnozy: zamawiający nie identyfikują się z polityką wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie propagowaną przez rząd, sejm, UZP czy media. Dopóki zamawiający nie będą chcieli stosować rzeczywistych kryteriów pozacenowych, żadne przepisy ich do tego nie zmuszą. Nie ma większych od nas mistrzów w obchodzeniu prawa.

Mimo, że badania socjologiczne (wspomniane wyżej) tego nie potwierdzają, w rozmowach kuluarowych zamawiający wskazują przede wszystkim na kontrole, jako główny powód niestosowania kryteriów pozacenowych. Padają stwierdzenia, że kontrole żądają wyjaśnień i odpowiedzi na pytania w stylu: dlaczego takie kryteria?, dlaczego takie wagi?, czy warto było wydać tyle więcej?, co zamawiający osiągnął w zamian?

Uważam, że kontrolujący ma prawo zadawać takie pytania. To nie są pytania absurdalne. Więcej: takie pytania powinien sobie zadawać również zamawiający. I powinien umieć na nie udzielić właściwej odpowiedzi. Odpowiedzi wykraczającej poza standardowe: bo komisja przetargowa tak zdecydowała. Problem nie leży więc w tym, że kontrola zadaje takie pytania, tylko w tym, jak na nie odpowiada zamawiający oraz jaką odpowiedź kontrolujący powinien uznać za wystarczającą. Z pewnością nie wystarczy „społeczny dowód słuszności” (wszyscy tak robią), ani „historyczny dowód słuszności” (zawsze tak robiliśmy).

Obecnie, gdy „wszyscy robili źle”, jest dobra okazja, aby zacząć od początku. Gdy nie można skopiować powszechnie stosowanych rozwiązań warto zacząć od pytań: co chcemy osiągnąć?, co jest ważne,? czym różnią się oferty dobre od złych?, czym różnią się wykonawcy wiarygodni od partaczy?

Właściwe kryteria oceny ofert są problemem na tyle skomplikowanym, że nie jest możliwe ich określenie „na oko”, nie jest możliwe ich uzasadnienie „bo to ważne”, ani nawet dyskusja o ich wadze (jakimi argumentami można byłoby uzasadnić twierdzenie, że np. cena powinna mieć raczej wagę 50% niż 80%?).

Do podejmowania tego typu decyzji stosować należy analizę wielokryterialną, która stanowi dziedzinę wiedzy rozwijaną na świecie i w Polsce m. in. w postaci różnych metod wspomagania podejmowania decyzji. Choć nie powstają one w związku z zamówieniami publicznymi, doskonale nadają się do rozstrzygania dylematów: jakie kryteria?, jakie wagi?, która oferta jest najkorzystniejsza?

Zacytujmy jeszcze raz raport z ewaluacji:

„Kodeks zamówień publicznych (rozporządzenie z mocą ustawy z dnia 12 kwietnia 2006 r. nr. 163) regulujący problematykę zamówień publicznych we Włoszech ogranicza się w zakresie kryteriów oceny ofert do przepisów będących odzwierciedleniem prawa europejskiego. Natomiast dekret wykonawczych DPR 207/10 zawiera sugestie co do sposobu doboru kryteriów oraz oceny ofert. Wskazuje się w nim na możliwość zastosowania profesjonalnych metod wspomagania podejmowania decyzji, które z powodzeniem mogą być stosowane do wyboru najkorzystniejszej oferty:

  • proces hierarchii analitycznej (AHP),
  • electre,
  • evamix,
  • Topsis.

Część z tych metod jest krótko opisana w załącznikach do dekretu. Szerzej możliwe zasady oceny ofert, w tym punktacji w ramach kryteriów wymiernych opisano w publikacji Avcp (Urzędu nadzoru zamówień publicznych) „Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie” z grudnia 2011 roku, a także w publikacji Ithaca (Instytut innowacji i przejrzystości w zakresie zamówień publicznych i zgodności środowiska) „Przewodnik po metodach wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie na roboty budowlane” ze stycznia 2013 roku. Publikacje te wskazują mankamenty powszechnie w Polsce stosowanego wzoru do punktowania ofert w kryterium ceny (Cmin/Cof) i sugerują stosowanie wzorów, których celem jest zapobieżenie składania przez wykonawców ofert z rażąco niską ceną.”

Jak widać, ustawodawca włoski nie dyktuje zamawiającym właściwych kryteriów oceny ofert (skąd niby ustawodawca miałby wiedzieć, co dla konkretnego zamawiającego jest ważne), ale wskazuje metodę dojścia do właściwych kryteriów. Nie daje ryby (nie ma ryby odpowiedniej na każdą okazję), lecz wędkę. Wędkę tę staram się dawać i ja (jedynie w zakresie procesu hierarchii analitycznej) w ramach szkoleń o kryteriach oceny ofert, co niektórzy próbują stosować, inni potrzebują zaś zachęty w postaci przepisu.

Przepis nie może jednak narzucać kryteriów, lecz dawać pewność, że przeprowadzenie rozumowania w oparciu o pewną metodykę nie tylko prowadzi do wyboru właściwych kryteriów, ale stanowi również ich właściwe uzasadnienie.

Przeciwny kierunek, kierunek, w którym podąża ustawodawca, czyli narzucanie określonych kryteriów, choćby jedynie w zakresie wagi ceny, nie może spotkać się z uznaniem zamawiających. Żaden tego typu przepis nie może być mądry. Każdy przepis kazuistyczny musi okazać się niestosowny, musi prowadzić do podejmowania nieracjonalnych, nieefektywnych decyzji. Nie jest możliwe ujęcie złożonej rzeczywistości zamówień publicznych w taką formułkę.

Standardy jakościowe

Rozważmy drugą część art. 91 ust. 2a Pzp, czyli przejście z formułki „przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe” na „zamawiający określi standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia”.

Fatalnie się stało, że w poprzedniej nowelizacji użyto sformułowań zaczerpniętych z przesłanki zapytania o cenę. Podstawowe zasady interpretacji przepisów wymagają przyjęcia założenia, że ustawodawca posługujący się tym samym pojęciem w różnych częściach ustawy (a nawet w różnych ustawach) nadaje mu to samo znaczenie. Tymczasem znaczenie przesłanki zapytania o cenę nadawane mu przez UZP ostatnimi laty dalekie było od obiektywnej, językowej interpretacji pojęć. Była to prywatna wojna Prezesa z zapytaniem o cenę, która doprowadziła go do absurdalnych stwierdzeń w stylu: powszechna dostępność oznacza, że każdy może zrealizować zamówienie. To jasne, że nie ma takich zamówień i że nie wolno w ten sposób interpretować tego pojęcia.

Przeniesienie tego rozumowania do art. 91 musiało prowadzić do wniosku, że stosowanie kryteriów pozacenowych jest obowiązkowe. A jest to stwierdzenie absurdalne.

UZP raczył lansować np. pogląd, że nielegalne jest zlecanie robót budowlanych według najniższej ceny. Jakoś nie mogę w to uwierzyć, i nie zamierzam. Bo wiele lat temu nauczyłem się czegoś innego, a miałem dobrych nauczycieli. Bank Światowy nie dopuszczał i nadal nie dopuszcza stosowania innych niż cena kryteriów w przetargach na roboty budowlane (i zarazem nie dopuszcza wybierania według ceny ofert na projektowanie lub nadzór inwestorski). Jako największy inwestor na świecie chyba lepiej wie, jakie strategie wyboru najkorzystniejszej oferty należy stosować.

Ironią losu jest to, że starałem się przez dwadzieścia lat propagować stosowanie pozacenowych kryteriów, a od dwóch lat chętnie bronię zamawiających przed zarzutami, że stosowali jedynie kryterium ceny. Oczywiście mają do tego prawo. Tak samo, jak mają prawo stosować kryteria pozacenowe, o ile są one uzasadnione troską o jakość, terminowość robót.

Natomiast powszechne stosowanie zestawu kryteriów w stylu: cena 90 -95%, termin 0 - 5%, gwarancja 0 - 5% jest po prostu bezsensowne. Urząd jest zachwycony (statystyki pięknie wyglądają), zamawiający są dumni, wykonawcy się śmieją (a ja drę włosy z głowy).

Nowa formułka jest zdecydowanie lepsza: zamawiający może stosować kryterium ceny jako jedyne lub wiodące (powyżej 60%) jeśli określi standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. To niemal tautologia, a przynajmniej dość oczywiste stwierdzenie (przywołajmy ponownie jedną z zasad cytowanych na wstępie: im dokładniej zostaną określone warunki, tym mniejsza jest potrzeba wprowadzania kryterium).

Minimalizacja kosztów (cena jako jedyne kryterium) jest przecież dobrą i właściwą strategią wyboru najkorzystniejszej oferty w bardzo wielu przetargach. Zawsze, gdy wymagania jakościowe są możliwe do określenia na odpowiednim poziomie jako warunki – wybór najtańszej oferty jest właściwym rozwiązaniem i nie powinien prowadzić do zakupu bubli. Stosowanie w takim przypadku dodatkowych kryteriów jest nieuzasadnione, zbędne, a nawet szkodliwe.

Sytuacja, która trwała przez lata: 90% zamówień to przetargi nieograniczone z najniższą ceną była objawem degrengolady. Jednak nie chodzi o odwrócenie proporcji.

Co prawda w krajach skandynawskich rzeczywiście jedynie ok. 10% zamówień jest zlecanych po najniższej cenie, jednak (1) średnia w UE jest znacznie wyższa, (2) w ponad jednej trzeciej przypadków kryteria dotyczą aspektów środowiskowych. Wydaje się, że w Polsce wielkim sukcesem byłoby stosowanie kryteriów pozacenowych w 50% zamówień – ale kryteriów rzeczywistych, mających wpływ na wybór oferty. Zresztą nie o statystyki tu chodzi, lecz o dobór kryteriów do przedmiotu zamówienia i o preferencje zamawiającego (które powinny zależeć od konkretnych okoliczności i na dodatek mogą się zmieniać w czasie).

Dlatego poglądy zamazujące istotę nowelizacji, zrównujące stare i nowe pojęcia, należy odrzucić. Nie można utożsamiać „standardów jakościowych określonych przez zamawiającego” z „przedmiotem zamówienia mającym ustalone standardy jakościowe”.

O ile poprzednie sformułowanie odnosiło się do istniejących norm i standardów rynkowych, a nie do wymagań określonych przez zamawiającego (pod tym względem stanowisko Prezesa o przesłance zapytania o cenę było słuszne), o tyle zmiana polega właśnie na tym, że obecnie to zamawiający ma określić standardy jakościowe przedmiotu zamówienia. Może w tym celu, oczywiście, posłużyć się normami, specyfikacjami technicznymi, standardami stosowanymi na rynku – ale nie musi. Może w dowolny sposób określić minimalne wymagania jakościowe, co pozwala na zapewnienie odpowiedniej jakości bez konieczności stosowania kryteriów jakościowych. Odnosić się to może zarówno do dostaw (często), jak i usług (rzadziej) oraz robót budowlanych (zwykle).

Tak rozumiany przepis należy uznać za właściwy, a zawężanie jego stosowania do stanu sprzed nowelizacji - za nadinterpretację. Nie widać zresztą żadnego uzasadnienia dla takiej nadinterpretacji. Nie będzie żadnego pożytku z ustawowego zmuszania zamawiających do stosowania kryteriów pozacenowych.

Damy radę tak to zapisać, aby nadal nic się nie zmieniło: niezależnie od wagi ceny nadal będzie wygrywał najtańszy. Lepiej poszukać odpowiedzi na pytanie: dlaczego świat zamówień publicznych w Polsce dotknęła gangrena i jak ją wyleczyć. A jest to, jak sądzę, bardziej materia psychologiczno - socjologiczna, niż prawna.

Autor: Dariusz KOBA

Powyższy tekst ukazał się w numerze 12/2016 Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.