Koncepcja uwzględniania w zamówieniach publicznych nie tylko najlepszego bilansu ceny i jakości, ale również szerszych skutków prorozwojowych ma różne nazwy i źródła. Różnie może być wdrażana i może mieć bardzo różne skutki. Jak efektywnie uwzględniać aspekty gospodarcze, społeczne i środowiskowe w zamówieniach publicznych staram się pokazywać na szkoleniach o zrównoważonych zamówieniach. W przyszłym roku sporo takich szkoleń będzie dostępne za darmo dla niektórych beneficjentów środków unijnych (dalsze informacje będą dostępne wkrótce).

Ładnie stawia sprawę motyw 2 preambuły dyrektywy klasycznej (2014/24/UE):

Zamówienia publiczne są instrumentem dla osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych.

Po pierwsze, chodzi o trwały wzrost gospodarczy, a po drugie o to by jego beneficjentami było całe społeczeństwo, a w szczególności grupy marginalizowane, defaworyzowane, przy czym osiąganie tych celów nie może się odbywać kosztem efektywności.

Również nasza ustawa w definicji zasady efektywności (art. 17 Pzp) wymaga, aby zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający:

1. najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz
2. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Z jednej strony chodzi więc o klasyczną zasadę efektywności (best value for money), z drugiej o szersze efekty zamówienia obejmujące w szczególności kwestie społeczne, środowiskowe i gospodarcze.
Osiągnięcie celów strategicznych nie zawsze jest możliwe lub sensowne. Zawsze jednak należy rozważyć, czy przy okazji danego zamówienia istnieje możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych (art. 83 ust. 3 pkt 4 Pzp).

Statystyki

Stosowanie klauzul społecznych czy środowiskowych w celach statystycznych, aby dobrze wypaść w sprawozdaniu nie ma sensu, często nie ma żadnego wpływu na rzeczywistość. Z drugiej strony, w statystykach rzeczywiście wypadamy słabo i warto coś z tym zrobić. Przede wszystkim należy właściwie nazywać powszechną praktykę, wynikającą również z przepisów powszechnie obowiązujących.
Każdy zamawiający:

1. w każdym zamówieniu stosuje obligatoryjną podstawę wykluczenia wykonawców zalegających z podatkami (art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp)
2. w każdym zamówieniu na usługę lub robotę wymaga zatrudnienia pracowników na umowę o pracę (art. 438 Pzp)
3. w każdym zamówieniu na projektowanie i roboty budowlane uwzględnia wymagania dotyczące dostępności (art. 5 ust. 1 pkt. 4 Pbud), efektywności energetycznej (ustawa o efektywności energetycznej)
4. w każdym zamówieniu na roboty budowlane określa wymagania dotyczące BHP
5. w każdym przypadku badania rnc badaniu podlega przestrzeganie przepisów z zakresu minimalnego wynagrodzenia i środowiskowych (zważywszy, że jest to zasada, którą wykonawcy uwzględniają przy kalkulacji swoich ofert - można przyjąć, że zamawiający stosuje tę zasadę również w sytuacji, gdy nie żąda wyjaśnień rnc)

Jeśli więc chodzi o statystyki, to wydaje się, że wystarczy uświadomić sobie powyższe praktyki i odpowiednio wypełniać sprawozdanie, co spowoduje, że awansujemy na czoło rankingu.

Jeśli jednak zamówienia publiczne mają przynieść, niejako przy okazji, pożądane skutki strategiczne warto rozważyć możliwość i sensowność stosowania różnych narzędzi.

Problemy społeczne

Punktem wyjścia dla klauzul społecznych muszą być lokalne problemy społeczne. W dzisiejszym stanie gospodarki wymaganie zatrudnienia na umowę o pracę straciło jakiekolwiek znaczenie: chyba każdy, kto chce pracować na umowę o pracę, taką umowę dostaje a bezrobotnych poszukujących pracy dawno nie widziano. Kto więc jest tym marginalizowanym, defaworyzowanym, tym, który - mimo chęci – nie jest w stanie włączyć się w nurt życia społecznego, gospodarczego? Nie wiem, oczywiście. Ale wiem, że w pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na to pytanie. Może w ośrodku pomocy społecznej, u lokalnych NGOsów, a może rozglądając się w drodze do pracy. Czasem wystarczy posłuchać.

Mój ulubiony przykład.

Lokalnie rozeszła się informacja o planowanej dużej inwestycji. Niezależnie od siebie przyszło do zamawiającego dwóch świeżo upieczonych absolwentów wydziału budownictwa z pytaniem, czy będzie jakaś praca w związku z tą inwestycją - bo potrzebują odbyć dwuletnią praktykę na budowie, aby przystąpić do egzaminu i uzyskać uprawnienia budowlane. Zamawiający odpowiedział, że u niego nie, ale może wykonawca robót będzie kogoś zatrudniał. Chłopcy poszli do domu. Przygotowując przetarg zamawiający przypomniał sobie jednak te rozmowy i wprowadził kryterium oceny ofert, w ramach którego wykonawcy mogli dostać niewielka liczbę punktów za zatrudnienie jednej lub dwóch osób bezrobotnych w celu odbycia praktyki zawodowej na budowie. Wszyscy wykonawcy zadeklarowali taką chęć, wszak na dużej budowie dwóch takich zawsze się przyda. Wybrany wykonawca poszukiwał tych osób, lecz nie znalazł. Zamawiający również szukał i nie znalazł. Szkoda, może pojechali na truskawki… albo do łopaty…

Wszystko super, z jednym wyjątkiem: trzeba było wziąć numery telefonów młodych inżynierów, aby je, w razie czego, podsunąć wykonawcy. Na takie rozwiązanie część kursantów się oburza: to wolno tak? Ustawić wymaganie pod konkretne osoby? Uważam, że nie tylko wolno, ale i należy: tylko wtedy będziemy mieć pewność, że pomoc jest dobrze zaadresowana, że konkretna osoba coś zyskała przy okazji realizacji naszego zamówienia. Co do zasady to wykonawca ma wypełnić swoje zobowiązania wynikające z klauzuli społecznej, jednak zamawiający powinien móc wskazać konkretne osoby do ewentualnego zatrudnienia / przeszkolenia / zaproszenia do współpracy.

Z drugiej strony, można, oczywiście tego nie robić. Wtedy należy jednak klauzulę społeczną napisać szeroko, elastycznie, w szczególności nie definiując grupy defaworyzowanych mającej być beneficjentem klauzuli. Trudno to jednak uznać za świadome działanie prospołeczne zamawiającego.

Prospołeczny warunek

Warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne. Oznacza to w szczególności, że spełnienie warunku musi być konieczne dla należytego wykonania zamówienia. Trudno sobie wyobrazić warunki społeczne, bez których spełnienia nie da się należycie wykonać zamówienia.

Jedynym przykładem jest średnioroczne zatrudnienie. Od wieków wiadomo, że jest to warunek legalny. W dawnych czasach premier wzywał zamawiających do walki z umowami śmieciowymi, a nikt nie chciał stosować tego narzędzia. Nie powinno być przedmiotem kontrowersji stwierdzenie, że firma zatrudniająca ludzi na umowę o pracę jest bardziej wiarygodnym wykonawcą wielu zamówień, niż taka, która pod kontrakt zatrudnia przypadkowych ludzi z rynku. Warunek taki może mieć również znaczenie dla jakości realizacji umowy: personel wykonawcy będący stale współpracującym zespołem pracuje lepiej niż zbieranina ad hoc, nawet wykwalifikowanych samozatrudnionych.

Dotyczy to np. biur projektowych. Niezależnie od tego, co na ten temat napisał UZP (pomylił, jak sądzę, różne porządki), zamawiający powinien wymagać, a co najmniej promować biura projektów zatrudniające projektantów na stałe, na podstawie umowy o pracę. To samo odnosi się do niektórych innych zamówień. A tymczasem warunek nie był i nie jest stawiany.

Warunki realizacji

Łatwiej zastosować klauzule społeczne w postaci warunków realizacji zamówienia. Na etapie postępowania wykonawca niczego nie oferuje – poza zobowiązaniem wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami, a zamawiający niczego nie bada. Dopiero po zawarciu umowy wykonawca musi wykonać zobowiązania objęte klauzulą społeczną. Z punktu widzenia zamawiaczy to dobre, proste rozwiązanie.
Problem polega na tym, że chybione warunki zamówienia mogą okazać się niewykonalne, a to powinno skutkować nałożeniem kar. A karanie niewinnych wykonawców za niedochowanie nieżyciowych zobowiązań umownych jest niemoralne i nielegalne. Wracamy więc do konieczności dokonania analizy rynku defaworyzowanych potrzebujących pomocy – i chcących z niej skorzystać.

Obawiam się np. że niewielu bezdomnych chciałoby pracować w charakterze stróżów nocnych mając zapewniony dach nad głową, a może nawet czajnik i prysznic. Ostatnio kursanci odrzucili pomysł takiej klauzuli jako niedopuszczalny z przyczyn bardziej fundamentalnych – jednak nie sądzę, aby należało go wykluczać a priori. Niemniej byłby to przykład klauzuli przyjętej z myślą o konkretnej osobie, spełniającej pewne wymagania.

Społeczne kryteria

Teoretycznie łatwiejszym sposobem stawiania wymagań są kryteria oceny ofert. Wszak zamawiający niczego nie narzuca, a oferenci nie oferują rzeczy niemożliwych do dochowania. Jest to jednak tylko teoria. Wykonawcy, zwłaszcza partacze, mają skłonność do obiecywania wszystkiego, co może podnieść prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia, nie troszcząc się o konsekwencje („jakoś to będzie”). Zwłaszcza, jeśli kryteria oceniają np. deklarowaną liczbę zatrudnianych osób defaworyzowanych. Więc kryteria również powinny wyrastać z potrzeb (jak w przypadku praktyki na budowie).

Standardy pracy

Stwierdziwszy, że klauzule powinny być odpowiedzią na lokalne problemy z włączeniem osób marginalizowanych, wskazać należy również zupełnie inny wymiar tych klauzul.

O ile nie mamy w Polsce zasadniczych problemów ze standardami pracy (a jeśli już, to że bywają zbyt sztywne), o tyle w większości krajów świata podstawowe zasady są powszechnie naruszane. Nie chodzi przy tym o standardy europejskie w postaci wolnych weekendów, 40-godzinnego tygodnia pracy, płatnych urlopów, ekstra-płatnych nadgodzin, pracy w nocy, „rozłąkowego” i wielu podobnych „zdobyczy socjalnych”. Chodzi raczej o podstawowe konwencje Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczące zakazu pracy niewolniczej, minimalnego wieku pracowników, minimalnych standardów BHP i podobne.
Po co polski zamawiający miałby się przejmować takimi sprawami? Można udzielić bardzo różnych odpowiedzi.

1. Jest rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji porównywanie cen produktów, usług i robót wytwarzanych w nieporównywalnych warunkach. Przedsiębiorcy działający na terenie UE (EOG) nie mają szans na konkurowanie cenowe z tymi, którzy prowadzą działalność w krajach trzeciego świata. Produkcja tamtejsza jest tańsza również z tego powodu, że przedsiębiorcy nie są skrępowani wyśrubowanymi normami społecznymi i środowiskowymi.
2. Nie jest moralne korzystanie z niewolniczej pracy pracowników realizujących zamówienia na nasze zlecenie – niezależnie od tego jak daleko się znajdują i dla jak dalekiego podwykonawcy pracują. Podobnie powodowane przy okazji skażenie środowiska nie zna granic i może nie być obojętne dla nas.
3. Byłoby katastrofą wizerunkową państwa polskiego, gdyby np. w czasie relacji z pożaru byle-jakiej fabryki odzieży w odległym kraju kamery telewizji światowych zrobiły zbliżenie na białego orła w koronie na wyprodukowanym właśnie elemencie garderoby. Starsi powinni pamiętać takie ujęcia z logo wielkich marek odzieżowych, po którym to zdarzeniu długo odbudowywały one swoją pozycję.
4. Złośliwi mówią, że wcale nie chodzi o uciskanych pracowników fabryk w trzecim świecie, lecz o zmuszenie tamtejszych przedsiębiorców do ponoszenia tak wysokich kosztów produkcji, że producenci wrócą do Europy budując jej potencjał i zasobność. Nawet jeśli – to co w tym złego?

Czy aby wolno formułować takie wymagania?

Łańcuch dostaw

Najsłynniejszej chorobie zawdzięczamy to, że pojęcia łańcucha dostaw oraz zerwanych łańcuchów dostaw trafiły pod strzechy. Dobrze. Zarzadzanie łańcuchem dostaw (obecnie częściej używa się pojęcia łańcuch wartości) jest istotnym elementem zakupów – obawiam się, że raczej niepublicznych, ewentualnie sektorowych. W sektorze publicznym łańcuch dostaw z zamówieniami publicznymi w ogóle się nie kojarzył.

Pojęcie to trafiło do słowniczka ustawy (art. 7 pkt 10 Pzp), aby następnie zostać użyte wyłącznie do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Dziwne, ma przecież zastosowanie do różnych zamówień. Na marginesie, słaba jest ta ustawowa definicja: „należy przez to rozumieć wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia”. Istnieje wiele lepszych definicji, np. „Łańcuch dostaw składa się z sieci zakładów i wykonawców, którzy dostarczają surowce i komponenty, następnie przerabiają je w półprodukty i podzespoły, potem produkują z nich wyrób finalny, a następnie umożliwiają ich konsumpcję przez konsumenta finalnego” (P.K. Bagchi).

Cykl życia

Częściej stosowanym w ustawie pojęciem jest cykl życia (art. 7 pkt 2) Pzp), przez który należy rozumieć wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie. Myślę, że należałoby dodać utylizację lub zagospodarowanie odpadów.

Pojęcie to jest używane w art. 99 ust. 2 Pzp:

Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się, w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Ponownie ustawa wymienia - szkoda, że nie rozwija - to pojęcie art. 102 Pzp.

Czego mogłyby dotyczyć wymagania w cyklu życia? Różnych kwestii, jednak teraz zajmijmy się kwestią warunków pracy.

Jak i co oceniać? Jak weryfikować, egzekwować? Karać – nie karać?

Oto jeden z przykładów, które omawiam na szkoleniach. Przykład niemiecki sprzed 10 lat. Obawiam się, że adekwatny dla naszej obecnej sytuacji.

Wymagania w łańcuchu dostaw

W 2013 konsorcjum kilku władz lokalnych RFN (m. in. Bremen) przeprowadziło przy pomocy organizacji społecznych (m. in. WEED) oraz doradcy (Dataport) pierwsze negocjacje z ogłoszeniem zmierzające do zawarcia umowy ramowej na dostawy IT uwzględniające klauzule społeczne.

Metoda Dataport polegała na tym, aby poprosić oferentów o przedstawienie pisemnej koncepcji, w której opisują, w jaki sposób będą postępować dla zapewnienia standardów społecznych, w tym standardów pracy, zarówno przy wytwarzaniu produktów, jak i w pozyskiwaniu surowców i półproduktów.

Sformułowano kryterium jakościowe, w ramach którego zastosowano podkryterium społeczne w podziale na trzy subkryteria:

• zakres standardów pracy i standardów socjalnych – 10%
• wiarygodność koncepcji zapewnienia zgodności z normami społecznymi – 50%
• opis sposobu weryfikacji przestrzegania standardów – 40%

Czy to nie piękne? Nie tak ważne są obietnice (10%), jak ich wiarygodność (50%) oraz sposób weryfikacji ich spełnienia (40%). Czyżby w Niemczech również mieli problem: „nikt ci tyle nie obieca, co partacz – i nikt cię tak bardzo nie zawiedzie, jak ten właśnie wykonawca zaraz po zawarciu umowy”?

Podkryterium „wiarygodność koncepcji” zostało szczegółowo ocenione poprzez sprawdzenie odpowiedzi na następujące pytania:

• W jakim stopniu oferent mógł wskazać dostawców producenta i jego podwykonawców w całym łańcuchu dostaw?
• W jakim stopniu można ustalić, w jaki sposób producenci otrzymują informacje o swoich dostawcach w całym łańcuchu dostaw dotyczące lokalnych warunków pracy?
• W jakim stopniu oferent jest w stanie wykazać, że producent podjął konkretne działania w celu uwzględnienia żądanych konwencji MOP w najlepszy możliwy sposób, zarówno w zakresie produkcji, jak i pozyskania surowców?

Nasz problem polega na tym, że ocena nie była wymierna, nie dawała się zapisać w postaci wzorów a komisji nie dawało się zastąpić Excelem. Ocena była ekspercka, wymagała czytania ze zrozumieniem i dokonania oceny jakościowej, czyli - zdaniem KIO, kontroli i większości ekspertów – była nieobiektywna i uznaniowa, a więc nielegalna.

A to oznacza, że nie da się w Polsce stosować sensownych klauzul społecznych. Chyba, że znajdzie się ktoś odważny.

Autor: Dariusz KOBA