Wspólny rynek to kamień węgielny UE. Realizuje się poprzez podstawowe swobody: przepływu osób, towarów i kapitału oraz swobodę świadczenia usług. Wymaga traktowania wszystkich podmiotów unijnych na tych samych zasadach. Dyrektywy zamówieniowe stanowią implementację tych zasad na rynku zamówień publicznych. Naruszenie fundamentów UE stanowiłoby zakwestionowanie samego sensu istnienia Unii.

Różnie można oceniać dorobek UE w różnych obszarach, ale co do wspólnego rynku zdaje się panować zgoda. Zdecydowana większość obywateli Unii ceni sobie możliwość swobodnego przemieszczania się i dostępność tańszych produktów i usług. Przedsiębiorcy zmuszeni do konkurowania w dłuższej perspektywie zyskują, gdyż muszą optymalizować swoją działalność, aby pozostać konkurencyjnym na ryku bez barier i ceł.

Od utworzenia Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej w 1957 roku znoszono poszczególne ograniczenia (np. cła). Wkrótce okazało się, że dla zapewnienia swobód konieczna jest również koordynacja wymagań technicznych i prawnych, które wpływają bezpośrednio lub pośrednio np. na koszty. Można się zastanawiać, czy harmonizacja prawa jest konieczna, i do jakiego stopnia, ale nie o tym ten tekst.

Wspólny rynek zamówień publicznych

Już w 1966 roku powstała pierwsza dyrektywa dotycząca koordynacji przepisów w zakresie zamówień na usługi. Od zawsze głównym celem europejskiego prawa zamówień publicznych była budowa jednolitego rynku zamówień publicznych. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej często wychodzi w swoich orzeczeniach dotyczących zamówień publicznych od prawa pierwotnego (obecnie z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

Obowiązek równego traktowania wykonawców ze wszystkich państw UE oraz zakaz dyskryminacji na podstawie narodowościowej są aksjomatem, czymś, o czy się nie dyskutuje. Można, oczywiście, rozważać i spierać się co do konsekwencji tych zasad w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, ale samych zasad nie wolno podważać (chyba, że z intencją opuszczenia Unii).

Po co ja piszę takie oczywiste rzeczy: to się mówi tylko na szkoleniach dla początkujących i jest to dla wszystkich jasne i oczywiste. Za wyjątkiem braku konieczności równego traktowania wykonawców z państw trzecich, o czym opowiadam od lat nie znajdując, do wyroku Kolin, zrozumienia. Tego pewnie uczą w liceum na WOSie.

Tymczasem ktoś wywołał burzę wokół local content. Mamy preferować polskie, a może nawet ograniczyć możliwości oferowania niepolskiego. Trudno uwierzyć, że rząd nie zdaje sobie sprawy z tego, że to nie przejdzie. Albo, że to pierwszy krok do Polexitu.

Jaka niby rewolucja?

Skąd ten szum? I wokół czego? Bo chyba nie wokół zamówień publicznych. Skąd więc te tytuły „Rewolucja w zamówieniach publicznych”, „Koniec z kryterium ceny” i podobne. Jak to jest możliwe, że pan Premier wygłasza tezę „Zasada local content, czyli najpierw polskie, stanie się na dobre żelazną regułą w zamówieniach publicznych”?

Czy tylko Pani Prezes UZP zachowuje zimną krew i podkreśla, że nie możemy wpisać żadnych preferencji krajowych do Pzp? Nieuprzejmie byłoby przypuszczać, że tego nie wie polski rząd. Czy więc to burza w szklance wody? Dla kilku punktów procentowych? Na marginesie: ciekawe, że „narodowo-socjalistyczny” PIS, choć rozważał różne możliwości, nie zdecydował się na takie ruchy, a rząd „liberalny i wolnorynkowy” gotów jest podeptać fundamenty wspólnego rynku.

Że globalizm się kończy? Możliwe. Że nadchodzi era protekcjonizmu? Możliwe. Na razie jednak nikt nie wypowiedział Government Procurement Agreement. Na razie ok. 50 państw gwarantuje nawzajem swoim przedsiębiorcom klauzulę najwyższego uprzywilejowania. Czy to nie chichot historii: jeszcze 2 lata temu nikt nie wierzył w Polsce, że można odrzucić ofertę z „państwa trzeciego”, a teraz mamy odrzucać oferty wykonawców z UE, EOG, GPA? Od bandy do bandy? Wariactwo jakieś!

Bariery pozataryfowe

Że wszyscy wspierają lokalny rynek? I tak, i nie. Nikt nie robi tego oficjalnie, przy pomocy zmian prawnych. Może poza USA, ale raczej nie powinniśmy się z nimi porównywać. Dzieje się to przy pomocy różnych wymogów technicznych, organizacyjnych, finansowych, których poznanie i spełnienie jest tak trudne, że praktycznie uniemożliwia przepływ towarów, usług i robót. Stąd konieczność zorganizowania „na miejscu” oddziału, a najlepiej osobnej spółki zatrudniającej lokalnych pracowników znających lokalne uwarunkowania. A polskim firmom budowlanym pozostaje w Niemczech zaakceptować status podwykonawcy. Choć ostatnio głośno o przejęciach niemieckich firm przez polskich przedsiębiorców – brawo!

Uczestniczę w projekcie dotyczącym żywności organicznej w stołówkach publicznych (szczególnie w szkołach i szpitalach) w UE. Są kraje, które starają się zapewnić dzieciom zdrowe posiłki (niestety, Polska do nich nie należy), najlepiej od certyfikowanych, lokalnych rolników. Różne metody zamówień są stosowane, a raczej testowane, ale nigdzie nie widziałem preferencji lokalnych. Wątpliwości budzi nawet określenie promienia (np. 100 km), z jakiego mogą pochodzić produkty spożywcze – choć to nie byłaby wprost dyskryminacja na podstawie państwowej (na terenach przygranicznych mogą swobodnie składać oferty rolnicy z drugiej strony granicy). Powszechne jest jednak w Unii przekonanie, że takie ograniczenie byłoby nielegalne.

Tam, gdzie dyrektywy nie obowiązują

A czy można wprowadzić local content w zamówieniach podprogowych, wszak progi w zamówieniach sektorowych są dość wysokie. Niekoniecznie. Poniżej progów unijnych dyrektywy zamówieniowe nie obowiązują. Co nie oznacza, że nic nie obowiązuje.  

Wszyscy pewnie znają Komunikat wyjaśniający Komisji UE dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02). Komunikat ten – choć formalnie nie jest źródłem prawa – jest jednak jedyną podstawą np. korekt finansowych nakładanych na beneficjentów w przypadku środków unijnych. Czyli „prawo powielaczowe” w Unii ma się dobrze.

Komunikat wskazuje m. in.:

• ETS potwierdził w swoim orzecznictwie, że postanowienia Traktatu UE dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw
  w sprawach zamówień publicznych;
• podmioty zamawiające pochodzące z państw członkowskich są zobowiązane do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w Traktacie UE w każdym przypadku, gdy zawierają umowy w ramach zamówień publicznych objęte zakresem tego Traktatu;

W komunikacie KE 2006/C 179/02 wskazuje się, że normy zaczerpnięte z Traktatu UE mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązanych z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego:

• ETS potwierdził, że w konkretnych przypadkach „z powodu szczególnych okoliczności na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego” podmioty gospodarcze z siedzibą
  w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem.
• W takich przypadkach „skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie” by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego.
• Podmioty zamawiające są odpowiedzialne za wskazanie, czy zamówienie, które ma być udzielone, może budzić zainteresowanie podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich. Taka decyzja musi zostać oparta na ocenie konkretnych okoliczności odnoszących się do danego przypadku takich jak: (1) przedmiot zamówienia, jego (2) szacowana wartość, (3) specyfika danego sektora oraz (4) geograficzna lokalizacja miejsca wykonania zamówienia.

W przypadku, gdy istnieje uzasadnione przypuszczenie, że zamówienie ma znaczenie transgraniczne, czyli wykonawcy z innych państw byliby zainteresowani jego uzyskaniem, zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie przestrzegając podstawowych norm dotyczących udzielania zamówień, które są bezpośrednio zaczerpnięte z postanowień i zasad zawartych w Traktacie: 

1. Obowiązek zagwarantowania odpowiedniego upublicznienia informacji
2. Niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia
3. Równy dostęp dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich UE
4. Wzajemne uznawanie dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji
5. Odpowiednie terminy
6. Przejrzyste i obiektywne podejście

Dodatkowo Komunikat wymaga ustanowienia efektywnej ochrony sądowej dla wykonawców, których prawa zostały naruszone. Ciekawe co zrobiłoby KIO, gdyby zainteresowany wykonawca z innego państwa UE wniósł odwołanie w postępowaniu poniżej progów, prowadzonym bez stosowania przepisów ustawy Pzp? Zostałoby odrzucone? Obawiam się, że TSUE miałby inny pogląd na tę sprawę.

Podsumowując: ograniczenie udziału do polskich wykonawców jest legalne jedynie w przypadku ”niewielkiego znaczenia gospodarczego” zamówienia, prawdopodobnie znacznie poniżej progów sektorowych.

Tym mniej legalne byłoby uzależnianie korzystania ze środków unijnych przez samorządy nie stosujące zasady local content. Już widzę takie kryteria przy przyznawaniu dotacji.

A może kryteria? Nie trzeba być ekspertem, aby wiedzieć, że kryteria oceny ofert nie mogą mieć charakteru podmiotowego. A kryteria kwalifikacji również muszą być zgodne z zasadą równego traktowania i niedyskryminacji.

Czy to znaczy, że nic nie da się zrobić?

Przede wszystkim, należy wreszcie skończyć z dyskryminacją podmiotów krajowych, z przeświadczeniem, że polskie to słabe. To dobry kierunek wymagający raczej zmian mentalności, niż przepisów. Francuza nie trzeba zmuszać przepisami do kupowania francuskiego. Obsługiwałem kiedyś podmiot polski, który został sprzedany państwowej spółce francuskiej, co – o zgrozo – zostało nazwane prywatyzacją. Pytam co się zmieniło? „Niewiele, prezes przyjechał z Francji, ale reszta zarządu pozostała.” Czyli nic się nie zmieniło? „Bardzo dużo: prezes kazał sprzedać niemieckie samochody służbowe i kupić francuskie, zatrudnił francuską kancelarię prawną, francuski bank itp.” Może mają spisane zasady korporacyjne, a może nie. Każdy Francuz rozumie, że kupując francuskie wspiera swój kraj. Słyszałem również, że NOKIA przesunęła otwarcie salonu bo opóźniała się dostawa mebli. Meble musiały być fińskie, mimo, że Polska potentatem jest w tej branży.

Tymczasem miasto Warszawa zrobiło wszystko, aby nie kupić tramwajów polskich, tylko koreańskie. I nawet słyszałem uzasadnienie: „nie będziemy wspierać Bydgoszczy, ani firmy wspieranej przez PIS”. Również z uporem godnym lepszej sprawy miasto Warszawa powierza budowę kolejnych odcinków metra firmie tureckiej, która – jak wynika z orzeczenia Kolin – nie ma zagwarantowanych żadnych praw w dostępie do zamówień publicznych w UE. To skandal-nie-do-wiary: żadna polska firma nie zdobyła doświadczenia w budowie metra. Coś mi się wydaje, że to wielowiekowe zaszłości: żaden z polskich magnatów nie będzie naszym królem, już lepiej wybierzmy Sasa albo innego „innastrańca”.

Na pewno mamy dużo do zrobienia w zakresie dumy z polskiego – a jest z czego być dumnym.

Formalnie do sprawy local content należy jednak podejść z innej strony.

Zamówienia publiczne (podobnie, jak prywatne) polegają za zarządzaniu łańcuchem dostaw. Każdy nabywca publiczny (podobnie, jak kupiec prywatny na „zachodzie”) pyta oferenta skąd bierze oferowane produkty, skąd biorą się ich części składowe, komponenty. Kto to, gdzie i jak produkuje. My nie pytamy. I nawet jak opowiadam o tym na szkoleniach, to ludzie nie wierzą i pytają „po co?”.

Pierwotnie, „od zawsze” pytano o łańcuch dostaw w celu zapewnienia pewności dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Potem, przez wiele lat swobodnego handlu światowego, troska o pewność dostaw zeszła na plan dalszy. Nic bardzo niebezpiecznego się nie działo.

Zarządzanie łańcuchem dostaw

Aż przyszedł COVID. Pojęcie „zerwanych łańcuchów dostaw” trafiło pod strzechy. Wraz z remedium „skracać łańcuchy dostaw”. Potem była wojna na Ukrainie. A w międzyczasie jakiś tankowiec ustawił się w poprzek kanału Sueskiego i uniemożliwił wykonanie niektórych umów w terminie.

To były już poważne sygnały, aby zająć się bezpieczeństwem dostaw, np. poprzez skracanie łańcuchów dostaw, szukanie alternatywnych i podobne działania. W jednym z przetargów zastosowaliśmy nawet takie kryterium oceny ofert: wykonawcy mieli wskazać aktualny oraz alternatywne łańcuchy dostaw stali (z dostępnością której w onym czasie były istotne problemy). I nawet KIO tego nie zakwestionowało.

Dyrektywy mówią o badaniu łańcuchów dostaw. Również ustawa Pzp zawiera definicję (niezbyt szczęśliwą) łańcucha dostaw, lecz używa tego pojęcia jedynie odnośnie zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. A w dzisiejszym świecie należy te zasady rozciągnąć na zamówienia „cywilne”.

Dodatkowo art. 102 Pzp dotyczący opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na możliwość określenia wymagań odnoszących się do „procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia” dostaw, usług lub obiektów budowlanych.

Nawet JEDZ sugeruje określenie takiego wymagania dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej:

„4) Podczas realizacji zamówienia będzie mógł stosować następujące systemy zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw:”

Chętnie się założę, że nikt nigdy tego w Polsce nie wymagał.

W jakim celu zamawiający miałby określać wymagania dotyczące łańcucha dostaw? Dyrektywa sugeruje uwzględnianie w ten sposób kwestii społecznych i środowiskowych (motyw 97 preambuły):

„Ponadto, by lepiej uwzględniać kwestie społeczne i środowiskowe w postępowaniach o udzielanie zamówień, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość stosowania kryteriów udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówienia w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane na podstawie zamówienia publicznego, we wszystkich aspektach i na każdym etapie cyklu życia tych robót, dostaw lub usług, począwszy od wydobycia surowców przeznaczonych dla danego produktu aż po etap jego utylizacji, łącznie z czynnikami związanymi z konkretnym procesem produkcyjnym, dostarczeniem lub obrotem i jego warunkami w odniesieniu do tych robót budowlanych, dostaw lub usług, bądź też z konkretnym procesem na późniejszym etapie ich cyklu życia, nawet jeśli te czynniki nie są ich istotnym elementem.”

Uwzględnianie kwestii społecznych i środowiskowych bywa nazywane zamówieniami strategicznymi lub zrównoważonymi (i nie jest przedmiotem tego tekstu). Modne jednak od jakiegoś czasu jest nazywanie tego podejścia do zamówień „należytą starannością w łańcuchu dostaw”, „odpowiedzialnymi łańcuchami dostaw” lub „łańcuchem wartości”. Co do zasady rozumie się przez to ostatnimi laty głównie troskę o prawa pracownicze, środowisko, uczciwość i odpowiedzialność nie tylko samego przedsiębiorcy, ale i jego podwykonawców, poddostawców oraz dalszych podwykonawców (poddostawców). Czy te zasady ESG są słuszne, czy się ostaną jest odrębną kwestią, której nie będę rozwijał. Niewykluczone, że mądrze postawione wymagania społeczne i środowiskowe mogą pomóc polskim i innym europejskim firmom w konkurowaniu z wykonawcami z państw, które nie przestrzegają nawet podstawowych konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy czy minimalnych standardów ochrony środowiska.

Na dziś mam tylko jeden postulat:

rozszerzyć rozumienie „odpowiedzialnych łańcuchów dostaw” o problem odporności (resilience).

Nie powinno budzić wątpliwości, że podstawowym celem zamawiającego powinno być „zrealizować projekt”. Ewentualne cele społeczne czy środowiskowe zawsze będą dodatkiem do celu podstawowego: zrealizować zamówienie na możliwie najkorzystniejszych warunkach rynkowych. Ładnie to jest zapisane w art. 17 Pzp.

Aby zmaksymalizować prawdopodobieństwo wykonania umowy należy rzeczywiście skracać łańcuchy dostaw. Jeśli można dany element wytworzyć w Polsce, po co go sprowadzać z drugiej półkuli? Bo jest tańszy, nawet po doliczeniu kosztów transportu. To, oczywiście, źle dla polskiej i unijnej gospodarki. Jednak zakup „bliżej, acz drożej” może w ostatecznym rachunku się opłacać. Może choć nie musi.

Definicję local content zaprezentowano w siedzibie znanego polskiego producenta liczników energii, który sprzedaje te liczniki cztery razy drożej od liczników chińskich. Jest jeszcze gorzej: liczniki te w olbrzymiej większości składane są z komponentów chińskich. Obawiam się, że polski producent nie jest w stanie nawet zagwarantować, że komponenty te nie zawierają jakichś elementów np. szpiegowskich lub pozwalających na zdalne wyłączenie prądu jednym kliknięciem na drugiej półkuli. Czy to jest local content i czy jako obywatele życzymy sobie zapłacić za licznik cztery razy więcej, tylko dlatego, że na zewnętrznej obudowie jest znaczek polskiej firmy?

Odporność łańcucha dostaw

Gdyby chcieć jednak zapłacić trochę więcej za większą odporność łańcucha dostaw, to jak można byłoby tego dokonać? Wprowadzając kryterium odporności łańcucha dostaw (obok lub zamiast kwestii społecznych i środowiskowych w łańcuchu dostaw). Pokazuję na szkoleniach przykłady kryteriów odnoszących się do kwestii społecznych i środowiskowych (pochodzące głównie ze Skandynawii). Bez problemu można je rozszerzyć o kwestie odporności.

Należy poprosić wykonawców o przedstawienie pisemnej koncepcji, w której opisują w jaki sposób będą postępować w celu zapewnienia pewności dostaw i ich odporności na zdarzenia losowe mogące zakłócić terminową realizację zamówienia. W koncepcji należy przedstawić cały łańcuch dostaw począwszy od wydobycia surowców poprzez wszystkie etapy produkcji elementów, komponentów i podzespołów. Należy również, w miarę możliwości, przedstawić alternatywne łańcuchy dostaw dostępne wykonawcy w przypadku przedłużających się zakłóceń obecnie wykorzystywanych łańcuchów.

Należy zastosować kryterium jakościowe o odpowiedniej wadze składające się z trzech podkryteriów o następujących wagach:

• poziom prawdopodobieństwa należytej i terminowej realizacji zamówienia – 10%
• wiarygodność koncepcji  – 50%
• opis sposobu weryfikacji realizowania koncepcji przez zamawiającego – 40%

Podkryterium pierwsze to deklaracja wykonawcy.

Podkryterium „wiarygodność koncepcji” należy oceniać poprzez sprawdzenie odpowiedzi na następujące pytania:

• W jakim stopniu wykonawca mógł wskazać producenta i jego podwykonawców w całym łańcuchu dostaw?
• W jakim stopniu można ustalić prawdopodobieństwo należytej i terminowej realizacji zamówienia biorąc pod uwagę w szczególności odległości transportu na poszczególnych etapach produkcji oraz ich trasę, rodzaj i dostępność?
• W jakim stopniu wykonawca podjął konkretne działania w celu zapewnienia alternatywnych łańcuchów dostaw w przypadku zerwania aktualnie wykorzystywanych?

Podkryterium trzecie obejmuje oferowane zamawiającemu narzędzia weryfikacji przestrzegania zaoferowanej koncepcji.

Koncepcja zwycięskiego oferenta staje się integralną częścią umowy, a tym samym jest dla niego wiążąca.

Takie podejście przekazuje inicjatywę wykonawcy. To on, jako profesjonalista w danej branży, powinien wybrać spośród dostępnych produktów ten, który ma największe szanse na uzyskanie zamówienia. Z drugiej strony, nawet, jeśli wykonawca nie chce lub nie jest w stanie przedstawić łańcucha dostaw lub wiarygodnej koncepcji zapewniającej jego odporność – może uzyskać zamówienie oferując odpowiednio niższą cenę. Chyba, że zamawiający wskaże, że uzyskanie mniejszej od określonej liczby punktów będzie skutkować odrzuceniem oferty (co się KIO nie podoba, aczkolwiek wierzę, że kiedyś obronię to oczywiste, przejrzyste i powszechnie na świecie stosowane podejście).

Takie kryterium nie spowoduje, oczywiście, szybkiego otwarcia fabryki półprzewodników w Polsce, ale pomoże polskim producentom mebli a nawet, choć w niewielkim stopniu, polskim montowniom czegokolwiek.

Nie lekceważę problemu odporności. Obawiam się, że świat, w którym kontenery przemieszczały się swobodnie w każdą stronę (pływając, latając lub wożone koleją i TIRami) odszedł w przeszłość. Należy poważnie myśleć o budowaniu własnego potencjału. Ale nie hasłem „kupuj polskie w zamówieniach publicznych”.

Autorzy: Dariusz Koba