Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych

Klauzule społeczne po nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Zamówienia publiczne są instrumentem dla osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego, sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych (motyw 2 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE). Jednym z podstawowych sposobów „włączania społecznego” jest promowanie zatrudnienia pracowników wykonawcy na podstawie umowy o pracę.

Trochę historii

Przez wiele lat premier (poprzedniego rządu, ale to przecież nie ma znaczenia) wzywał do zwalczania „umów śmieciowych”. I nic. A przecież zamawiający zawsze mieli instrumenty mogące służyć temu celowi, np. warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do średniorocznej liczby zatrudnionych pracowników. I nic. Nikt (niemal) nie stawiał takich warunków. Wręcz przeciwnie, to „standardy” zamówień publicznych w istotny sposób przyczyniły się do wzrostu bezrobocia, do utraty miejsc pracy i do spychania pracowników jak nie do szarej strefy, to przynajmniej do samozatrudnienia.

Aby uzyskać zamówienie publiczne trzeba zaoferować (niemal) rażąco niską cenę, przy której nie ma możliwości prowadzenia normalnej działalności. Aby zapewnić rentowność, trzeba zwolnić pracowników i zatrudniać ich jedynie „pod projekt”, dla wykonania konkretnej pracy, a więc na zlecenie.

Dotyczy to nie tylko sprzątania czy ochrony, w przypadku których uzyskanie zamówienia musi być okupione stawką ok. 3,50 zł za godzinę pracy – w sytuacji, gdy minimalna pensja przekłada się na stawkę ok. 12-13 zł/godz. W niemniejszym stopniu dotyczy to np. projektowania, w przypadku którego „standardy” zamówieniowe doprowadziły do upadłości wielobranżowe biura projektów i wymusiły strategię funkcjonowania opartą na „skrzykiwanych” ad hoc współpracownikach. Rezultaty są widoczne gołym okiem; projekty są nieskoordynowane i pełne błędów (co mści się później na etapie realizacji).

Dwa lata temu pojawił się w Prawie zamówień publicznych przepis stwierdzający, że zamawiający może wymagać od wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, wykonujących określone czynności w ramach realizacji zamówienia publicznego. I nic. Niektórzy zgłaszali wcześniej jakieś wątpliwości co do możliwości określenia takich wymagań (ciekawe dlaczego), no to je usunięto. I nic. Ustawodawca poświęcił w imię klauzuli społecznej nawet logikę ustawy, zapominając, iż nie należy pisać przepisów Pzp w formule „zamawiający może...”, bo efektem jest budowanie wrażenia, że zamawiającemu wolno jedynie to, co jest określone w ustawie – a to przecież nie jest prawda. I nic.

Nowy rząd (jak widać: nie jest to kwestia polityczna) przeformułował przepis (art. 29 ust. 3a) na imperatywny: zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. I co? Nadal słychać, że nie jest to konieczne, bo art. 36 ust. 1 pkt 8a stwierdza: w przypadku, gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a (a więc może nie przewidywać).

Ciekawe skąd bierze się ten oportunizm. Z lenistwa jedynie? A może z wyrachowania? Słyszałem „wysokiego” urzędnika stwierdzającego, że stosowanie tego typu klauzul nie leży w interesie zamawiającego, bo może spowodować wzrost cen ofert. Jasne: najlepiej, gdy pracują niewolnicy za 3,50 zł/godz.

Stanowisko Głównego Inspektora Ochrony Danych Osobowych

Gdy już wyglądało, że stosowania tego wymogu nie da się uniknąć, w sukurs przyszła opinia GIODO, podważająca możliwość weryfikacji spełniania przez wykonawcę wymogu zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę. Opinia, w której stwierdzono, że zamawiający nie może żądać, nawet do wglądu, umów o pracę z osobami świadczącymi pracę na rzecz wykonawcy lub jego podwykonawców w zakresie związanym z realizacją zamówienia.

GIODO stwierdził m. in.: „przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (...) W tym kontekście przywołać należy zasadę adekwatności, wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, „na wszelkie wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający”.

Jak to: „nie są niezbędne” i „na wszelki wypadek”? A w jaki inny sposób można zweryfikować, czy osoby realizujące zamówienie są zatrudnione na podstawie umowy o pracę? Oświadczeniem wykonawcy?

Jak to: „nie jest istotne, kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę”? Przecież warunek odnosi się do konkretnych osób realizujących zamówienie, a nie do kogo-bądź. Jak to: „istotny jest jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie”? Ktoś pomylił klauzule? To by mogło być prawdą przy warunku odnoszącym się do średniorocznej liczby zatrudnionych, ale na pewno nie do zatrudniania osób, realizujących zamówienie. GIODO nie widzi celowości pozyskiwania takich danych. To ciekawe, bo nie jest specjalnie trudne określenie tego.

Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

W dotyczącej tych kwestii opinii Urzędu Zamówień Publicznych czytamy: „Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2016 r., sygn. I PK 139/15). Ponadto, w uzasadnieniu rządowego projektu zmiany ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366) ustawodawca zaznaczył, iż obok uregulowania statusu pracownika w zamówieniach publicznych ważne jest uwzględnienie aspektów społecznych poprzez na przykład stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.”

Trudno oprzeć się wrażeniu, że to jakaś zmowa ciemnych mocy, które postanowiły „na górze” (raczej „na dole” albo „na boku”), że państwo ma się bogacić kosztem obywateli, pracowników firm realizujących zamówienia na zlecenie tego państwa. Państwo Polskie ma gdzieś dobro prywatnych firm i ich pracowników. Bez pardonu, depcząc podstawowe zasady uczciwości kupieckiej, państwo Polskie doprowadza do upadku swoich kontrahentów i do pauperyzacji ich pracowników.

Jak w tej sytuacji oczekiwać od zamawiających stosowania dalej idących, nieoczywistych klauzul społecznych? Spróbujmy jednak, bo są zamawiający, którzy patrzą dalej, niż czubek własnego nosa i myślą o czymś więcej, niż własny spokój i bezpieczeństwo.

Łańcuch dostaw

W artykule 30 pojawiły się obszerne ustępy (8 i 9), dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, które nie wnoszą nowych treści, poza jednym sformułowaniem.

Zarówno w zakresie robót budowlanych (art. 30 ust. 8 pkt 2 ppkt g), jak i dostaw i usług (art. 30 ust. 9 pkt 2 ppkt d) przewidziano możliwość żądania procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia. O co chodzi? O jedno z najważniejszych pojęć, które definiuje pracę zakupowców, zarówno prywatnych, jak i publicznych „na zachodzie”: o łańcuch dostaw (supply chain).

Dokonując zamówienia na dostawę mebli biurowych polski zamawiający nie pyta nawet o producenta biurka. Natomiast zamawiający „na zachodzie” pyta:

  1. kto wyprodukował biurko?
  2. skąd producent wziął półprodukty (np. płytę, metalowy stelaż)?
  3. kto wyprodukował półprodukty?
  4. z jakich materiałów wyprodukowano półprodukty?
  5. gdzie pozyskano surowce do ich produkcji (gdzie rosło drzewo, gdzie wydobyto rudę żelaza)?.

Żąda ujawnienia całego łańcucha dostaw. Po co? Pierwotnie chodziło przede wszystkim o pewność dostaw (nie opieramy się na surowcach, których zasoby się kończą lub mogą stać się niedostępne z jakichkolwiek przyczyn). Z czasem chodzi coraz bardziej o kwestie społeczne i środowiskowe.

Polityka zakupowa, zarówno instytucji publicznych, jak i wielu firm prywatnych zakłada, że wszystko, co kupują musi być realizowane z poszanowaniem zasad ochrony środowiska oraz podstawowych standardów pracy. Nie kupują niczego, co – na dowolnym etapie produkcji, używania lub późniejszej utylizacji – powoduje zanieczyszczenie środowiska (w dowolnym miejscu na świece) lub odbywa się kosztem pracowników (również zatrudnionych w dowolnym miejscu).

Szkoda, że w Prawie zamówień publicznych problem zarządzania łańcuchem dostaw jest jedynie zamarkowany. Tymczasem w dyrektywach jasno określono, o co chodzi (motyw 97 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE):

„Ponadto, by lepiej uwzględniać kwestie społeczne i środowiskowe w postępowaniach o udzielanie zamówień, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość stosowania kryteriów udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówienia w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane na podstawie zamówienia publicznego, we wszystkich aspektach i na każdym etapie cyklu życia tych robót, dostaw lub usług, począwszy od wydobycia surowców przeznaczonych dla danego produktu aż po etap jego utylizacji, łącznie z czynnikami związanymi z konkretnym procesem produkcyjnym, dostarczeniem lub obrotem i jego warunkami w odniesieniu do tych robót budowlanych, dostaw lub usług, bądź też z konkretnym procesem na późniejszym etapie ich cyklu życia, nawet jeśli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Kryteria i warunki odnoszące się do takich procesów produkcji lub dostarczenia mogą na przykład zakładać, że przy produkcji zakupionych produktów nie stosowano toksycznych chemikaliów, lub że zakupione usługi świadczone są z wykorzystaniem energooszczędnych urządzeń.”

Jak to działa w praktyce? Przykład miasta Oslo. Wszyscy dostawcy realizujący zamówienia dla miasta Oslo muszą przestrzegać konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczących wolności zrzeszania się, pracy przymusowej, dyskryminacji, pracy dzieci, albo szerzej – zasad programu Narodów Zjednoczonych Global Compact. Niestosowanie się do tych zaleceń może skutkować zerwaniem umowy z winy wykonawcy i zapłatą kar.

Dziesięć zasad Global Compact

Prawa człowieka

Zasada 1: Przedsiębiorstwa powinny wspierać i szanować ochronę proklamowanych praw człowieka;
Zasada 2: upewnij się, że nie są one winne współudziału w łamaniu praw człowieka.

Praca

Zasada 3: Przedsiębiorstwa powinny szanować wolność zrzeszania się i uznawać prawo do negocjacji zbiorowych;
Zasada 4: eliminacja wszelkich form pracy przymusowej;
Zasada 5: skuteczne zniesienie pracy dzieci;
Zasada 6: eliminacja dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i pracy.

Środowisko

Zasada 7: Przedsiębiorstwa powinny wspierać ostrożne podejście do środowiska naturalnego;
Zasada 8: podejmować inicjatywy mające na celu promowanie postaw odpowiedzialności ekologicznej;
Zasada 9: wspierać stosowanie i rozpowszechnianie przyjaznych środowisku technologii.

Przeciwdziałanie korupcji

Zasada 10: Przedsiębiorstwa powinny przeciwdziałać korupcji we wszystkich formach, w tym wymuszeniom i łapówkarstwu.

Przykładem tego podejścia jest kontrola stosowania wyżej wymienionych zasad przez firmę będącą dostawcą odzieży dla jednostek komunalnych podległych miastu. Dostawca zobowiązany jest do przedstawienia pełnej listy swoich podwykonawców i całego łańcucha dostaw. Zamawiający rezerwuje sobie prawo do zapowiedzianych i niezapowiedzianych kontroli.

Naruszanie konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy

Innym przykładem był przetarg na dostarczanie narzędzi chirurgicznych dla Sykehuspartner w imieniu Helse Sor-Ost (Południowo-wschodni Norweski Regionalny Urząd Zdrowia) w 2013r. Warunkiem jaki został postawiony przed wykonawcami była konieczność wskazania poddostawców i udowodnienie stosowania zasad etycznych w łańcuchu dostaw. Ze względu na niedopełnienie tego warunku odrzucono ponad połowę ofert.

Przetarg wygrała niemiecka firma B. Braun. Krótko po podpisaniu umowy niezależny audyt realizowany na zlecenie Helse Sor-Ost wykazał liczne naruszenia konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy w fabryce produkującej zamówione narzędzia w mieście Penang w Malezji. Dotyczyły one przede wszystkim zasad zatrudniania w fabryce migrantów pochodzących z Wietnamu. Byli oni zatrudniani przez zewnętrzną firmę, która odbierała im paszporty, zmuszała do podpisywania umów w nieznanym im języku (po angielsku) i pobierała nielegalne opłaty za przyjęcie do pracy w wysokości 1300 USD.

Na skutek zapisów zawartych w umowie pomiędzy Helse Sor-Ost i firmą B. Braun ta ostatnia zmuszona była do wdrożenia działań mających na celu poprawę przedstawionej sytuacji. Wymogła ona na poddostawcach zmiany w traktowaniu migrantów i wprowadziła w swoich oddziałach na całym świecie stosowane regulacje, które uniemożliwiały podobne praktyki w przyszłości.

Electronics Watch

Electronics Watch to międzynarodowa, niezależna organizacja monitorująca, mająca na celu poprawę warunków pracy w globalnym przemyśle elektronicznym poprzez społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne w Europie. Chodzi o wytworzenie silnego lobby organizacji zakupujących sprzęt IT na rzecz przestrzegania praw człowieka i podstawowych praw pracowniczych w fabrykach go produkujących.

W większości fabryk produkujących sprzęt IT warunki pracy są poniżej jakichkolwiek standardów. Prawa pracownicze nie są przestrzegane, a pracownicy ze względu na swoją sytuacje ekonomiczną zmuszeni do wielogodzinnej pracy za minimalne wynagrodzenie, które nie pozwala nawet na utrzymanie rodziny.

Electronic Watch zrzesza instytucje publiczne z całej Europy realizujące zamówienia na sprzęt komputerowy. Publiczni zamawiający przystępując do Electronics Watch uzyskają wsparcie przy realizacji procesu kupowania komputerów przy stawianiu wymogów przestrzegania konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy.

Otrzymują również możliwość kontroli czy postanowienia umowy są przestrzegane. Electronics Watch dzięki sieci współpracowników w krajach wytwarzających sprzęt elektroniczny zapewnia możliwość monitorowania warunków pracy w fabrykach, w których produkowane są zamawiane komputery.

W Polsce propagowaniem tej idei zajmuje się fundacja Centrum CSR. Ostatni wpis w tej kwestii na stronie www.centrumcsr.pl brzmi: „Podczas spotkań rzeczniczych, webinariów i konferencji przekonywaliśmy polskich zamawiających do uwzględniania w zamówieniach publicznych warunków pracy w globalnym łańcuchu dostaw. Jednak, jak na razie, polscy urzędnicy nie czują się odpowiedzialni za sytuację pracowników fabryk elektroniki”.

Autor: Dariusz KOBA

Powyższy tekst ukazał się w numerze 11/2016 Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.