nowości
  • Czytany: 1078 razy
Nie, bo kontrola

 

Ciągle słyszę, że to, co robię i czego uczę, to bardzo dobre, ale nie będziemy tego stosować, bo boimy się kontroli. Ileż zamawiający są gotowi uczynić, aby zadowolić kontrolę! A raczej: ile nie zrobią, bo to mogłoby się nie spodobać kontroli! Już mniej boją się KIO (choć też), bo przegrana sprawa pozwoli się poprawić, a kontrola przychodzi post factum i wymierza kary konkretnym osobom, nie instytucjom.

Czy to prawda, że kontrole są takie straszne? Nie wiem, nie prowadzę statystyk. Wiem, że bywają (takie sprawy do mnie trafiają, bo jak nie ma problemu, to ja o tym nie wiem). Być może to margines wszystkich kontroli. Jednak to nie ma znaczenia. Ważne jest to, że zamawiający żyją w ciągłym strachu przed kontrolą.

Przez analogię do konfliktu interesów (który może być rzeczywisty, potencjalny lub postrzegany) może rzeczywiście kontrole nie są takie straszne, ale potencjalnie mogą nam wyrządzić wielką krzywdę, a w każdym razie wszyscy są o tym przekonani. W takiej sytuacji stan rzeczywisty nie jest rozstrzygający. Ważne, że zamawiacze są przekonani, iż kontrola tylko czyha na ich potknięcie, a jak nie znajdzie realnej podstawy do ukarania, to ją stworzy, rozdmuchując, nadinterpretowując, insynuując. Nikt nie jest bezpieczny.

BAĆ SIĘ POWINIEN TEN, KTO POSTĘPUJE NIEUCZCIWIE

Olbrzymia większość zamawiających jest krystalicznie czysta. Większość nigdy nie spotkała się z propozycją korupcyjną, co również dobrze świadczy o wykonawcach. Mimo to wszyscy żyją w strachu, strachu paraliżującym.

Badania poziomu korupcji w obszarze zamówień publicznych przeprowadzone onegdaj przez UE plasują Polskę na wysokim dziesiątym miejscu, dużo powyżej średniej. Ustępujemy jedynie państwom skandynawskim, Beneluxowi, Wielkiej Brytanii i Niemcom. Jesteśmy uczciwsi od wszystkich państw w regionie i całej południowej Europy. Korupcja nie jest istotnym problemem zamówień publicznych w Polsce.

Potwierdza to również badanie przeprowadzone wśród wykonawców pytanych o powody, dla których nie biorą udziału w zamówieniach publicznych. Wskazywali różne sprawy, ale nie to, że boją się skorumpowanych urzędników.

Również badania spraw o korupcję prowadzonych przez organa ścigania nie biją – moim zdaniem – na alarm. Widziałem dane dotyczące spraw z regionu poznańskiego z ostatnich dwudziestu lat. W sumie spraw z wyrazem „przetarg” wniesionych do prokuratury było ponad 500 (dużo), ale ponad 400 skończyło się albo odmową wszczęcia postępowania, albo jego umorzeniem; czy to nie katastrofa organów ścigania?

Przez ten czas wniesiono jedynie 4 akty oskarżenia z art. 228 Kk (sprzedajność osoby pełniącej funkcję publiczną) i 3 akty przeciwko oferującym korzyści (art. 229 – przekupstwo). Znacznie więcej spraw dotyczy zmów przetargowych (art. 305 Kk) – 40 aktów oskarżenia. Przepis budzący chyba największe obawy urzędników, sławny art. 231 Kk (nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków) stał się podstawą sformułowania jedynie 3 aktów oskarżenia (wobec ponad stu wniosków).

Oznacza to, że nawet jeśli organa ścigania szafują oskarżeniami w tym zakresie, to już prokuratura z dużą ostrożnością formułuje takie akty oskarżenia. Podsumowując: jest dobrze, nawet jeśli przyjąć, że korupcja jest jak góra lodowa i do sądów trafia niewielki procent rzeczywistości. Ciekawe jak to wygląda w skali kraju. Ktoś zna jakieś badania? Może Poznań jest wyjątkowo praworządny?

Z drugiej strony: dlaczego nie słyszymy o sukcesach, czyli urzędnikach skazanych za korupcję. Takie przykłady mogłyby działać prewencyjnie. Zamiast tego organa kontroli machają wszystkim szabelką przed nosem dając do zrozumienia, że na każdego są w stanie znaleźć kij. To, wbrew intencjom ścigających korupcję, nie działa wychowawczo, skoro nie widać realnych skutków machania szabelką. Aby skutecznie ukarać winnego potrzeba zupełnie innego podejścia: skupienia się na wyselekcjonowanych osobach (platforma e-zamówienia miała mieć taką funkcjonalność) i użycia narzędzi operacyjnych, dostępnych odpowiednim służbom. A nie zastraszania całej społeczności zamawiaczy.

Skoro korupcja nie jest głównym problemem zamówień publicznych w Polsce, to kto i w jakim celu wytwarza atmosferę strachu wśród zamawiaczy? Dlaczego uczciwi ludzie się boją?

Pomijając nawet niski komfort życia zawodowego (szczerze mi żal wielu porządnych zastraszonych zamawiaczy), strach nie jest dobrym doradcą. Strach przed kontrolą wywołuje hiper-konformizm: robimy wszystko, aby zadowolić kontrolę; nie robimy niczego, co mogłoby budzić wątpliwości kontroli.

Nie byłoby w tym nic złego, gdyby kontrole stały na straży Polityki zakupowej państwa, weryfikowały efektywność zamówień publicznych oraz osiąganie celów strategicznych. Tymczasem kontrole nadal skupiają się na „porządku w papierach” i podejrzewaniu zamawiających. Przejawów tego jest mnóstwo.

RZĄDZI PRZETARG NIEOGRANICZONY

Dlaczego przetarg nieograniczony jest jedynym stosowanym trybem konkurencyjnym? Bo kontrola przychylnie na niego patrzy. Sama nazwa drugiego trybu przetargowego: „ograniczony” jest podejrzana: zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia, co brzmi źle i musi budzić pytania i wątpliwości kontroli.

Co prawda, zamawiający może swobodnie stosować ten tryb, niemniej konieczność tłumaczenia się i odpowiadania na pytania kontroli to zbędna robota. I niebezpieczna: wszystko, co zeznasz może być użyte przeciwko tobie. To lepiej ogłosić przetarg nieograniczony.

AGREGACJA MAKSYMALNA

Co razem, a co osobno – to istotny dylemat na etapie szacowania wartości zamówienia. Największa jest wina ustawodawcy, który, mimo upływu tylu lat, nie sformułował przepisów i wytycznych w jednoznaczny sposób.

W drugiej kolejności należy wskazać na kontrole, które – jak się wydaje – wykorzystują niejasne przepisy w celu postawienia maksymalnie wielu zarzutów. Wykazują się przy tym wyjątkową zdolnością nadinterpretacji i insynuacji, w głębokim poważaniu mając zasadę rozstrzygania wszystkich wątpliwości na korzyść kontrolowanego. W konsekwencji, z nadmiaru ostrożności, zamawiający łączą sztucznie niepodobne dostawy, różnorodne usługi i roboty w jedno zamówienie. A Polityka zakupowa państwa nakazuje wspierać MŚP.

NISKIE WARUNKI

Warunki udziału nie mogą być za niskie (mają umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia), ani za wysokie (musza być proporcjonalne). Ponieważ organa kontroli nie zarzucają formułowania warunków zbyt niskich, a zarzucają zbyt wysokie – wniosek jest prosty: formułujemy warunki najniższe z możliwych lub nie stawiamy ich wcale.

To bezpieczne działanie. A że w konsekwencji wykonawca nie da rady wykonać zamówienia? Trudno, nie nasza wina. A Polityka zakupowa państwa wymaga efektywnego realizowania celów zamówień publicznych, czego podstawowym warunkiem jest zrealizowanie zamówienia w ogóle. I jeszcze jedno: zważywszy polskie obyczaje odwoławcze – w imię jakich wartości ileś miesięcy po przetargu, w którym wykonawcy nie wskazywali na zbyt wysokie warunki, kontrola stawia tego typu zarzuty?

Skoro najbardziej zainteresowani nie interweniowali, a na dodatek wpłynęła zapewniająca konkurencję liczba ofert – dlaczego kontrola „się czepia”?

SZTYWNE WARUNKI

Ustawa wskazuje, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu „w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. Sformułowanie „w szczególności” oznacza, że posłużenie się „minimalnymi poziomami zdolności” jest legalne, lecz niekonieczne. Potwierdził to UZP 10 lat temu stwierdzając w jednym z Informatorów, ze warunki udziału nie muszą być wyrażone w formie liczbowej, lecz mogą mieć charakter przesłanek lub wytycznych, które zamawiający weźmie pod uwagę w ramach kwalifikacji.

Jest to powszechna praktyka np. instytucji unijnych. Polski zamawiający nigdy się na to nie odważy, gdyż czy to KIO, czy kontrola, zabiłaby go śmiechem, identyfikując taką praktykę jako rażące naruszenie zasad. W art. 109 ust. 3 ustawodawca sformułował bardzo piękną i elastyczną zasadę.

NAJNIŻSZA CENA

Wszystkie wysiłki zmierzające do zachęcenia lub zmuszenia zamawiających do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie spaliły na panewce. Bo kontrole nie lubią, gdy wybieramy nie najtańsze oferty. Pytają dlaczego, czy było warto, (w domyśle: kto wziął?) To lepiej wybrać najtańszą, przynajmniej nie będzie podejrzeń. I tak powszechnie stosujemy kryteria pozacenowe o wadze 40% (najlepszy wskaźnik na świecie) i jednocześnie wybieramy najtańsze oferty.

Kontrole zadowolone. I nie biorą pod uwagę tego, że – zdaniem wykonawców – wybieranie najtańszych ofert jest najważniejszym powodem ucieczki firm od zamówień publicznych. To oznacza, że kontrole wspierają najbardziej antykonkurencyjną praktykę zamawiających.

WYMIERNE KRYTERIA

Wbrew jednoznacznej normie zawartej w Pzp (art. 240 ust. 2) oraz w prawie UE, organa kontroli (a także KIO) z olbrzymią podejrzliwością podchodzą do kryteriów „pozostawiających zamawiającemu ograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”. Nie, nie „z podejrzliwością” – po prostu oskarżają (kontrola) i skazują (KIO) zamawiających za wszelkie próby sformułowania kryteriów pozwalających na wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy jakości nie daje się mierzyć linijką. Jednocześnie nie mając nic przeciwko kryteriom wymiernym takim, jak termin realizacji, które z punktu widzenia efektywności są dysfunkcyjne.

Państwo polskie w Polityce zakupowej stwierdza jedno, a jaśnie-państwo z kontroli i KIO – drugie. Biedna Rzeczpospolita.

KORZYSTNA UMOWA

Umowa najkorzystniejsza z ekonomicznego punktu widzenia to umowa przypisująca poszczególne ryzyka tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze. Oznacza to, że zamawiający powinien przyjąć na siebie niektóre ryzyka. Jednak przypisanie ryzyka zamawiającemu oznacza, ze w przypadku jego ziszczenia wykonawca będzie uprawniony do przedłużenia terminu realizacji, zwiększenia wynagrodzenia lub podobnych skutków. Ajajaj! Dopłacić? Wydłużyć termin?

To się na pewno nie spodoba kontroli. To bardzo niebezpieczne dla zamawiającego. To już lepiej niech wykonawca uwzględni w cenie te wszystkie ryzyka i zagwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z umową. Ile to będzie kosztowało – to nie ma znaczenia. I tak po raz kolejny kontrola przyczynia się do nieracjonalnych wydatków budżetowych.

MINIMALNY, FUNKCJONALNY OPZ

Słyszałem ostatnio, że CBA zaleca formułowanie funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia na samochody służbowe. Rozumiem, że chodzi o opis: „urządzenie pozwalające na przemieszczanie się x osób zgodnie z przepisami o ruchu drogowym”. Kropka, to przecież podstawowa funkcja samochodu.

Ciekawe jak wygląda i ile kosztuje takie urządzenie, najtańszy samochód x-osobowy? Ciekawe, czy pracownicy CBA korzystają z takich? A pamiętają Państwo najtańszy samochód terenowy, który kupiła sobie onegdaj Policja? To była afera.

Nie upłynęło wcale dużo wody w Wiśle i główny ścigający korupcję namawia polskich zamawiających do podobnego działania o charakterze aferalnym. Brawo! Z drugiej strony, gdy Policja próbowała kupić naprawdę dobry samochód patrolowy z napędem na cztery koła, wpłynęło wiele odwołań, w wyniku których KIO skazało policjantów na sprzęt, który do tej pory użytkują. Więc ta filozofia już działa: „poduszki to mam w sypialni” (pamiętają Państwo taką reklamę najlepszego polskiego samochodu?).

To tylko garść przykładów negatywnych skutków kontroli zamówień publicznych w Polsce. Jest tego znacznie więcej – co przekłada się na olbrzymią niegospodarność.

Ile nas to kosztuje? Nie wiadomo. Szkoda, że nikt nie zrobił takich badań. Moim zdaniem to może być co najmniej kilkanaście procent budżetu zamówień publicznych. Plus koszty funkcjonowania tak wielu instytucji kontrolnych. W sytuacji, gdy Olaf szacuje koszty korupcji na 2,9-4,4% budżetu zamówień publicznych. Gołym okiem widać, że koszty walki z korupcją wielokrotnie przekraczają koszty korupcji. Co nie może prowadzić do zaprzestania przeciwdziałaniu korupcji, ale koniecznie powinno skutkować przeformułowaniem zasad, metod i środków.

Do tego dochodzą koszty niewymierne. Nie tylko zdrowie psychiczne zamawiaczy (a raczej jego brak), ale przede wszystkim zmiana zasad efektywnego gospodarowania groszem publicznym.

Zamawiający, postępując zgodnie z oczekiwaniami kontroli, łamią podstawowe zasady ekonomii. Podejmują rozstrzygnięcia wbrew logice, zdrowemu rozsądkowi i prawom ekonomii. I jeśli nie chcą popaść w schizofrenię, z czasem przyjmują te zasady za słuszne. Przestają szukać najefektywniejszych ekonomicznie rozwiązań, przestają myśleć w kategoriach rynkowych. Niezależnie od przedmiotu zamówienia stosują jedną tylko strategię zakupową: przetarg nieograniczony, najniższa cena i ryczałtowa umowa. I wierzą, że są dobrymi specjalistami ds. zamówień publicznych.

Rząd, który chciałby wdrożyć Politykę zakupową państwa (taką czy inną) natknie się na niechęć i mur niezrozumienia. Nie ze złej woli. Z powodu takiego wychowania zamawiających przez organa kontroli.

W końcu nawet najbardziej niepokorni i samodzielnie myślący stwierdzili, że nie będą się wychylać. Nam tu nie płacą za efektywne osiąganie celu. Bo nawet, jeśli rządy mówią o efektywności, kontrole oczekują zupełnie czego innego. Gdyby choć przełożeni nagradzali za efektywność, ale nie (słyszał ktoś?). A kontrola „skopie tyłki” za brak formalnej poprawności i „przeczołga” w przypadku każdej wątpliwości. Więc w pierwszej kolejności należy zaspokoić kontrole. I KIO. I mieć spokój.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 1212 razy
Kto tu rządzi?

 

Rządzi szef, to jasne. Różnie nazywają się stanowiska, które piastuje. Nas to jednak teraz nie będzie interesować. Zapytamy raczej kim jest ten szef? Jak rządzi? Kim? Jak rozdziela pracę? I najważniejsze: jakie ma priorytety? Oto kilka uwag pod adresem kierownika zamawiającego.

DWIE WAŻNE ZASADY

Zacznijmy od zasady Laurence'a Petera, który stwierdził, że „w hierarchicznej strukturze każdy pracownik dąży do osiągnięcia swojego poziomu niekompetencji”. Chodzi o to, że pracownik dobrze wykonujący swoją pracę jest zauważany i doceniany poprzez awans. To wydaje się naturalne. Jednak co, jeśli na wyższym stanowisku oczekuje się zupełnie innych umiejętności, których ten wyróżniający się pracownik nie posiada? Przestaje awansować. W ten sposób każdy awansuje, dopóki jest powód jego awansu, aż osiągnie poziom, na którym nie będzie sobie radził, albo będzie sobie radził gorzej, niż na niższym poziomie. Czyli do momentu osiągnięcia poziomu swojej niekompetencji.

Równie smutna jest „zasada Dilberta” sformułowana przez Scotta Adamsa (twórcę sławnego komiksu), która mówi, że „w dużych organizacjach osoby o najmniejszych kompetencjach są awansowane na stanowiska kierownicze, aby czynili jak najmniej szkód”. To jasne: pracownik zadowolony ze swojej pracy nie szuka awansu, a tych, którzy się nie sprawdzają, eliminujemy z zespołu metodą „kopa w górę”.

Egzemplifikacją tych zasad są choćby najlepsi nauczyciele zostający dyrektorami szkół, najlepsi lekarze awansujący na dyrektorów szpitali, czy najlepsi naukowcy wybierani na dziekanów i rektorów. Czy nie tak samo jest, gdy najlepszy specjalista od zamówień zostaje Prezesem Urzędu lub najlepszy arbiter - Prezesem Izby?

Marnujemy potencjał najlepszych specjalistów, którzy powinni rozwijać się w swoich branżach, a nie mogą. Każemy im zajmować się zarządzaniem i administracją, choć nie mają do tego ani serca, ani umiejętności.

W branżach, w których problem jest szczególnie palący, organizowane są specjalne kursy, np. studia podyplomowe z zarządzania w ochronie zdrowia – dla przyszłych dyrektorów szpitali, a obecnych dyplomowanych lekarzy. Dobre to i słuszne. Podobnie podchodzi się do szkolenia przyszłej kadry zarządzającej w firmach. A jak to jest w sektorze publicznym?

Nie robiłem, ani nie studiowałem żadnych badań, jednak wydaje się, że w większości przypadków urzędnicy awansują zgodnie z zasadami Petera i Dilberta. Niektórzy, oczywiście, czy to na własną prośbę, czy wysłani przez przełożonych, czy to przed awansem, czy zaraz po – nadrabiają brakujących umiejętności na różnych studiach zarządzania. Ciekawe, że dość często wybierają MBA, choć są i zamierzają pozostać w sektorze publicznym, co się chwali podwójnie. Zdaje się, że w tym kierunku ma się zmienić kształcenie w Krajowej Szkole Administracji Publicznej. Zamiast (lub obok) szkolenia ludzi z zewnątrz, spoza administracji, ma szkolić przyszłych kierowników spośród już zatrudnionych dobrze rokujących urzędników. Dobry pomysł.

KIM POWINIEN BYĆ KIEROWNIK ZAMAWIAJĄCEGO

Wracając do pytania: kim jest kierownik zamawiającego? A właściwie: kim powinien być? To proste – powinien być kierownikiem zarządzającym.

Pewnie wszyscy uśmiechaliśmy się, gdy w kultowej scenie filmu „Poszukiwany, poszukiwana” w odpowiedzi na pytanie o zawód męża, gospodyni odpowiedziała „mój mąż jest z zawodu dyrektorem”. Jednak to prawda. Kierownik ma być z zawodu dyrektorem, z wykształcenia specjalistą ds. zarządzania. Może dziś zarządzać tym urzędem, a jutro inną organizacją – to nie ma większego znaczenia.

Manager

Kierownik zamawiającego powinien być wykształconym i doświadczonym kierownikiem, managerem widzącym i rozumiejącym procesy przebiegające w organizacji, w szczególności w obszarze zamówień publicznych.

Profesjonalny kierownik podszedłby do udzielania zamówień publicznych tak samo, jak do innych zadań stojących przed organizacją: wyznaczył zadania, przypisał zasoby, określił odpowiedzialność, zatwierdził harmonogramy. Mądry kierownik nie zaczynałby od pisania ogłoszenia o zamówieniu, lecz od podziału wydatków na kategorie, od analizy kategorii i wypracowania najlepszych strategii zarządzania kluczowymi kategoriami zakupowymi.

Z punktu widzenia zarządczego jest jasne, że należy wyznaczyć osoby odpowiedzialne za poszczególne obszary działalności, poszczególne kategorie czy grupy kategorii zakupowych. Jeśli nie będzie jednej osoby, która odpowiada za osiągnięcie zakładanych rezultatów, za realizację zdefiniowanych celów na możliwie najlepszych warunkach rynkowych – nic nie wyjdzie. I nie będzie winnych katastrofy.
Jeżeli spojrzeć na zamówienie publiczne jak na projekt, który trzeba przeprowadzić – oczywistym jest, że kierownik projektu nie może się zmieniać na poszczególnych fazach jego wdrażania.

Pragmatyka polegająca na tym, że przygotowany przez komórkę merytoryczną wniosek jest przekazywany komórce zamówień publicznych, która prowadzi procedurę do wyboru najkorzystniejszej oferty musi skończyć się katastrofą, przynajmniej niekiedy. A jeśli po zawarciu umowy dalszą częścią projektu zarządza jeszcze inna komórka (np. dział realizacji), to też źle. A jeszcze gorzej, gdy np. po odbiorze obiektu budowlanego przekazujemy go do zarządzania innej organizacji (jak jest np. z budową dróg w stolicy). To nie może działać efektywnie. I każdy wykształcony manager zobaczy to na pierwszy rzut oka.

Organizator i zarządca

Kierownik zamawiającego powinien określić regulamin udzielania zamówień publicznych obejmujący cały cykl zamówienia, zarówno poziom strategiczny, taktyczny, jak i operacyjny czerpiąc z zasad zarządzania projektami i sprawdzonych, również w sektorze prywatnym, wzorców.

Nie ma znaczenia, czy kierownik zamawiającego zna się na zamówieniach publicznych. Więcej nawet: nie powinien być sławnym specjalistą ds. zamówień publicznych. Nie powinien pochodzić z awansu w komórce zamówień publicznych. Dlaczego? Pomijam kwestie kompetencji w zakresie zarządzania, o których już było i które można nadrobić (przynajmniej niekiedy i w pewnym zakresie).

Zamawiacze mają naturalną tendencję patrzenia na zamówienia publiczne przez pryzmat swoich zakresów czynności i swojej odpowiedzialności. Jak każdy, co się wyraża powiedzeniem: „bliższa ciału koszula”. A jak jest rola komórki zamówień publicznych? Pilnować zgodności postępowania z prawem. Zapewnić organizację procesu udzielania zamówień publicznych ograniczającą ryzyko naruszeń przepisów prawa - jak opisuje jeden z największych zamawiających.

To jest, oczywiście, ważne zadanie. Nie jest to jednak, a przynajmniej: nie powinien być cel organizacji. Jest to warunek konieczny, lecz niewystarczający dla osiągnięcia założonych efektów. Specjaliści ds. zamówień publicznych ustawili się (zostali ustawieni? najczęściej w roli weryfikatorów pracy komórek merytorycznych, które odpowiadają za osiągnięcie („dowiezienie”) rezultatów. To musi rodzić konflikty.

Spotykam również urzędy, w których zamówienia są udzielane przez komórki merytoryczne zatrudniające swoich specjalistów i korzystające co najwyżej ze wsparcia komórki zamówień w szczególnie trudnych problemach. Przykładem może być Urząd Miejski w Gdyni, który akurat szuka specjalisty ds. zamówień publicznych do Wydziału Gospodarki Nieruchomościami. Czy to nie lepsze rozwiązanie?

Być może pewne napięcie między komórkami zamówień publicznych, a komórkami merytorycznymi jest naturalne, zrozumiałe. Komórki merytoryczne mają tendencję do przywiązywania się do wykonawców, lubią chodzić utartymi ścieżkami, nie lubią zmian, nie lubią ryzyka. Najchętniej kupowaliby jak dawniej, „zawsze tak było i było dobrze”. Te same cechy (rutyna, awersja do ryzyka itp. - ostatecznie są to cechy większości z nas) skłaniają zamawiaczy do ogłoszenia przetargu i nie chodzenia na skróty.

Spotykam przegięcia zarówno w jedną, jak i w druga stronę. Są instytucje, w których rządzą zamówienia: wystarczy wątpliwość lub tylko grymas na twarzy zamawiaczy, aby zarzucono sensowne pomysły komórki merytorycznej. Są i takie, w których zamawiacze dostają fakturę z poleceniem: proszę to jakoś zalegalizować. Zamówienia muszą być przygotowywane, prowadzone i realizowane we współpracy komórki merytorycznej i zamówieniowej (np. dwójki, tandemy zakupowe).

Animator współpracy

Kierownik musi stworzyć płaszczyznę współpracy komórki zamówień publicznych z komórkami merytorycznymi tak, aby zamawiacze byli partnerami biznesowymi współpracowników z komórek merytorycznych.

Trzeba w tym celu otwierać wszelkie możliwe kanały komunikacji, zwalczać wszelkie próby przerzucania się odpowiedzialnością, a przede wszystkim ułożyć procesy zakupowe w sposób wymuszający współpracę.

A co w przypadku niemożności uzgodnienia sposobu postępowania? Słabym pomysłem jest głosowanie, np. członków komisji przetargowej pochodzących z obu komórek (a bywa, że jeszcze z innych). Nie ustala się w trybie głosowania ani wyników działań matematycznych, ani decyzji o odrzuceniu oferty.

Poszczególni członkowie komisji przetargowej powinni mieć określony zakres odpowiedzialności oraz prawo uchylenia się od udziału w podejmowaniu decyzji, co do której członkowi komisji brakuje wiedzy lub doświadczenia niezbędnego dla bezstronnego i rzetelnego rozstrzygnięcia dylematu. Nie należy zmuszać inżynierów do brania odpowiedzialności z tytułu nieznajomości Pzp, ani oczekiwać od prawników biegłości w sprawach technicznych.

Przypomnijmy, że obowiązek określenia w taki sposób regulaminu komisji wynika z art. 55 ust. 3 Pzp: „Kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac.” Rozumiem, że jeśli nie da się określić osoby odpowiedzialnej w ramach komisji przetargowej za jakieś naruszenie – odpowiedzialnym będzie kierownik.

Autor regulaminów

Kierownik zamawiającego powinien określić regulamin pracy komisji przetargowej gwarantujący sumowanie się (a nie uśrednianie) wiedzy i doświadczenia członków komisji.

Z zasady jednego kierownika projektu powinno wynikać, że przewodniczącym komisji powinien być przedstawiciel komórki merytorycznej odpowiedzialny za ten zakup. Sekretarzem powinien być ktoś z zamówień publicznych. Reszta składu powinna zależeć od zamówienia oraz potencjału konkretnych pracowników.
Niezależnie, jak układa się praca komisji przetargowej, nie podejmuje ona decyzji. Decyzje podejmuje kierownik zamawiającego. Z jednej strony, to nie jest formalność lecz odpowiedzialność. Z drugiej, nie da się działać w warunkach braku zaufania do komisji. Oczywistym jest, że kierownik nie ma ani czasu, ani kompetencji niezbędnych do weryfikacji podsuwanych mu do podpisu dokumentów. Jak wiele chce / powinien / musi wiedzieć i rozumieć podpisując dokument zależy od indywidualnych cech kierownika i zaufania do zespołu którym zarządza. Byleby zatwierdzanie decyzji przez kierownika nie było wąskim gardłem w procesie.

Zaangażowany, odpowiedzialny i decyzyjny

Kierownik musi być zaangażowany w realizację celów organizacji, umieć i chcieć podejmować decyzje i być gotów ponosić za nie odpowiedzialność.

Podejmowanie decyzji nie jest łatwe. Jest to jednak główne zadanie kierownika. Za to dostaje pieniądze. I za to odpowiada. A z gotowością przyjęcia na siebie odpowiedzialności coraz gorzej. Kierownicy potrafią zlecać niepotrzebne opinie prawne. Czasem dwie. A co w przypadku, gdy są sprzeczne? Trzeba zlecić trzecią.

To jest chyba największy problem wielu kierowników: brak decyzyjności. Różne może mieć przyczyny. Po pierwsze, część kierowników nigdy nie powinna awansować tak wysoko. Podejmowanie ryzyka nie leży w ich naturze (co przecież nie jest grzechem).

Dobrze funkcjonowali nie podejmując decyzji, lecz je przygotowując. I powinni pozostać szczęśliwymi i efektywnymi pracownikami na tym poziomie. Niestety, zgodnie z zasadami Petera i Dilberta awansowali i teraz panicznie boją się podejmowania decyzji, są zestresowani itd. Po drugie, panująca u nas kultura „0 tolerancji dla błędów”. Pisałem już na tych łamach, że zamiast skupić się na nauce na błędach (wyciąganiu wniosków, podejmowaniu działań zapobiegających ponownym błędom) linczujemy kierownika i powołujemy nowego, który uczy się od nowa. On też będzie miał szansę zdobywania doświadczenia do pierwszej katastrofy, po której postawimy na nową osobę. To raczej nie jest optymalna polityka wychowywania kadr kierowniczych. Nie myli się tylko ten, co nic nie robi.

Obawiam się, że jest to problem narastający. Miałem i mam przyjemność pracować dla prawdziwych dyrektorów, ludzi odważnych i nie bojących się podejmowania trudnych decyzji. Wiedzą czego chcą i jak to osiągnąć, są decyzyjni. Jednak kiedyś było takich ludzi na wyższych stanowiskach zdecydowanie więcej, zarówno w administracji, jak i poza nią. Na przestrzeni tych 30 lat zmieniło się to niepokojąco. Coraz więcej kierowników „urzęduje” a nie rządzi, zarówno w administracji, jak i poza nią. Pod każdą decyzję muszą mieć podkładkę w postaci opinii prawnej. Jeszcze trochę i nie pójdą na drugą stronę korytarza bez mecenasa.

Jakiś czas temu, bodaj SIDIR, zrobił ankietę nt. „kto rządzi na budowie?” Większość odpowiedziała „prawnicy”. Prawnicy się oburzyli, zaczęli zaprzeczać. Nic z tego. Możecie to wypierać jeśli się tego wstydzicie. Na marginesie: ciekawe dlaczego? - czujecie jeszcze, że to obłęd? To jednak prawda: prawnicy rządzą budowami tak, jak rządzą zamówieniami. To też jest obłęd. I nasza, polska specyfika. Opowiadał kiedyś prof. Paweł Nowicki, że w starej Unii tak nie jest. Zamówienia prowadzą zakupowcy, nabywcy publiczni, specjaliści ds. zamówień (czy jak się nas tam nazywa), a do mecenasów chodzą rzadko, jedynie przy okazji skomplikowanych problemów prawnych.

MOTYWACJE

I w ten sposób dochodzimy do kwestii najważniejszej: motywacji. Po pierwsze: jakie są priorytety kierownika? Realizować zadania organizacji, czy dotrwać na stanowisku do emerytury?

To pierwsze wymaga aktywności, poszukiwania optymalnych sposobów postępowania, być może próbowania nowych dróg, przekonania współpracowników, pociągnięcia ich za sobą, wzbudzenia zapału do efektywnej pracy itd., itp. Wymaga przywództwa. To drugie wyraża się biernością, graniem na przeczekanie, unikaniem decyzji, schodzeniem z potencjalnych linii strzału, przerzucaniem wszelkiego ryzyka na innych.

Tylko dla prawdziwego lidera warto poszukiwać ciekawych rozwiązań, angażować się w pracę. Jeśli ktoś ma nieprzyjemność podlegać kierownikowi, który troszczy się jedynie o własne bezpieczeństwo, może dla niego robić wciąż przetargi nieograniczone, wybierać najtańsze oferty, zawierać ryczałtowe umowy. Albo zmienić pracę.

Zakładając, że takich teksów ci kierownicy nie czytają: dwa słowa do tych, którym zależy. Najważniejszy, jak sądzę, jest wasz przykład, wasze zaangażowanie. Niemniej, nie samą satysfakcją żyje człowiek. Potrzebuje zestawu bodźców, głównie pozytywnych. Potrzebuje systemu motywacji do efektywnej pracy. Jakiś czas temu pisałem o KPI w zamówieniach publicznych, co polecam kierownikom do studiowania i wdrażania.

Kierownik powinien stworzyć system motywacyjny promujący efektywną realizację celów zakupowych organizacji i obejmujący zarówno pracowników komórek zamówieniowych, jak i merytorycznych.

Zmotywowany zespół może góry przenosić. Widziałem to w kilku instytucjach. Niestety, widziałem również jak etos upadał. W ciągu bardzo krótkiego czasu po zmianie kierownika następowała dezintegracja, najlepsi odchodzili, pozostali chowali się w sobie, kapusie wypływali na szerokie wody.

Straszne to i smutne. I pokazuje jak wiele zależy od tej jednej osoby: od kierownika zamawiającego.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 9801 razy
Dynamiczny system zakupów

 

Widziałem ducha: dynamiczny system zakupów - tryb nieistniejący w Polsce (chyba, że podprogowo, czyli nie w trybie ustawy Pzp). Tymczasem w Czechach i na Słowacji są ich setki. A w Holandii ponoć 30% budżetu zamówień publicznych wydawana jest w tym trybie. Ciekawe dlaczego u nas się nie przyjął.

Ustawowa definicja DSZ niewiele wyjaśnia: ograniczony w czasie elektroniczny proces udzielania zamówień, których przedmiotem są ogólnie dostępne usługi, dostawy lub roboty budowlane. „Ograniczony w czasie” jest każdy proces udzielania zamówień, czy to biorąc pod uwagę określony termin składania ofert, czy cały proces do zawarcia umowy. „Elektroniczny proces” mamy w każdym trybie. „Ogólnie dostępne” niewiele ogranicza zakres stosowania systemu. Jak szeroka musi być podaż, aby system się sprawdził? Oczywistym jest, że DSZ nie nadaje się do wysoce specjalistycznych zamówień, możliwych do wykonania przez jednego, dwóch czy trzech wykonawców. Nie potrzebujemy jednak dziesiątek zainteresowanych wykonawców, kilku czy kilkunastu wystarczy. Nie dowiemy się z definicji DSZ o co w tym chodzi.

Dynamiczny system zakupów pojawia się w przepisach o konsorcjach zamawiających oraz o centralnym zamawiającym, co sugeruje, że jest to jedno z narzędzi agregacji i centralizacji zamówień. To prawda. Precyzyjniej ujmując, jest to sposób na centralizację zapotrzebowania (zbieranie potrzeb zakupowych w jednym miejscu) oraz centralizację „przetargowania” (w świecie zamówień publicznych zwanego zamawianiem, a w świecie zakupów prywatnych zwanego kupowaniem, w odróżnieniu od zamawiania, przez które rozumie się składanie jednostkowych zamówień na podstawie umowy o sukcesywnych świadczeniach lub podobnej) bez konieczności centralizowania zamówień jednostkowych, realizacyjnych (każda jednostka organizacyjna może zamawiać świadczenia objęte DSZ wielokrotnie i niezależnie od innych).

DSZ jest wymieniany obok umowy ramowej, gdyż ma wiele wspólnych z nią cech. Umożliwia ustanowienie procedury zakupowej na dłuższy czas, bez konieczności sprecyzowania przedmiotu zamówienia i bez konieczności zapewnienia finansowania w wysokości wartości wszystkich planowanych zamówień. Udzielanie zamówień odbywa się w uproszczony sposób: zaproszenia do składania ofert przekazywane są do oznaczonego grona uprzednio zakwalifikowanych wykonawców, a terminy składania ofert są znacznie krótsze, niż w zwykłych trybach. Podstawowa różnica polega na tym, że DSZ jest procedurą otwartą, do której może dołączyć każdy zainteresowany i spełniający warunki wykonawca w czasie trwania systemu.

Ma to swoje zalety i wady, o których dalej. W tym miejscu należy zauważyć, że DSZ – w przeciwieństwie do umów ramowych – warto stosować do zamówień nie obarczonych dużym ryzykiem. Będą to dźwignie, a zwłaszcza zamówienia standardowe według macierzy Krajlica. Nie należy stosować DSZ do zamówień strategicznych ani do wąskich gardeł. Ryzyko zależy od wielu okoliczności, niemniej jedną z miar poziomu ryzyka jest konkurencyjność rynku właściwego (czy jest wielu wykonawców zdolnych należycie wykonać zamówienie) oraz koszty wyjścia (czy w razie problemów będzie łatwo zastąpić wybranego wykonawcę innym). Może tę pierwszą cechę miał na myśli ustawodawca pisząc o zamówieniach „ogólnie dostępnych”.

DSZ jest wspomniany również w art. 93 Pzp dotyczącym katalogu elektronicznego. Ustawodawca stwierdza, że zamawiający może przewidzieć obowiązek złożenia katalogu elektronicznego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów. Jest to koncepcja rozwinięta w art. 324 Pzp, która zakłada pobieranie przez zamawiającego cen ze złożonych mu katalogów elektronicznych – bez konieczności jakiejkolwiek aktywności wykonawców, choć z zapewnieniem wykonawcom możliwości aktualizacji cen (jest promocja) lub ich zablokowania (towar chwilowo niedostępny). Brzmi to niesamowicie i być może jest gdzieś stosowane. Ja tego nie widziałem i tę wersję DSZ pominę, skupiając się na standardowym procesie za zwykłą prekwalifikacją.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w DSZ są zbliżone do analogicznych wniosków składanych w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym. Wnioski służą kwalifikacji wykonawców, a więc zawierają podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak przesłanek wykluczenia i spełnianie warunków udziału. Jedyną różnicą jest to, że w DSZ nie ma kryteriów selekcji. Dlaczego zamawiający miałby żądać na tym etapie katalogu?

Katalogi, które widziałem są stosowane w ramach DSZ do generowania zapytań realizacyjnych. Zamawiający zaznacza produkty z katalogu, na które chce pozyskać oferty następnie „klika” „wyślij” i wykonawcy otrzymują gotowe zapytanie. Bardzo proste. Może to robić wielu uprawnionych pracowników zamawiającego. W ramach katalogu (a jak nie ma w katalogu, to zawsze można coś dodać) oraz przyznanego budżetu mogą generować zapytania wedle potrzeb ich komórki organizacyjnej. Opracowanie katalogu to jednak spory nakład pracy na etapie przygotowania. Lepiej zacząć standardowo, wysyłając zapytania z formularzem cenowym przygotowanym w zwykłym arkuszu kalkulacyjnym. Po jakimś czasie będzie łatwiej przekształcić te arkusze w katalog elektroniczny.

Czytając ustawę dalej napotykamy art. 115 ust. 5: „W przypadku dynamicznego systemu zakupów warunek posiadania minimalnego rocznego przychodu obliczany jest na podstawie przewidywanej maksymalnej wielkości zamówień, które mają być objęte tym systemem.” Po pierwsze, dlaczego ustawodawca przesądził tę kwestię odnośnie DSZ, a nie wspomniał o umowie ramowej? Po drugie, wartość kilkuletniego systemu (podobnie, jak wartość umów ramowych) może być olbrzymia, a wartość zamówień realizacyjnych (zarówno w ramach DSZ, jak i umów ramowych) niewielka. Jest mało prawdopodobne, aby jeden wykonawca uzyskał wszystkie zamówienia objęte systemem lub umową ramową. Podział zamówienia na części, do którego dochodzi de facto w ramach DSZ czy umowy ramowej (podział jak najbardziej legalny, gdyż nie prowadzący do niestosowania przepisów ustawy) ma przy okazji służyć MŚP, które nie byłyby w stanie zaoferować kompleksowej wieloletniej realizacji zamówienia – mają jednak potencjał wystarczający do wykonania wielu zamówień realizacyjnych. Skoro DSZ jest jednym z narzędzi wspierania MŚP, to nie można wymagać od wykonawców rocznego przychodu w wysokości dwukrotności wartości kilkuletniego systemu! Dodatkowo, zważywszy niskie ryzyko związane z zamówieniami objętymi systemem, nie ma potrzeby ograniczania dostępu do systemu poprzez stawianie wysokich warunków udziału w postępowaniu.

Napotykamy DSZ (w towarzystwie umowy ramowej oraz negocjacji bez ogłoszenia) w art. 264 ust. 2 pkt 2 Pzp, który umożliwia zawarcie umowy bez okresu stand still (bez czekania na ewentualne odwołanie) jeżeli „umowa w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej”. Czy to oznacza, że wykonawcom w tych przypadkach nie przysługują środki odwoławcze? Jakie piękne byłyby to procedury! Oparte na zaufaniu i stałej współpracy. Gdzie nikt się nie obraża, że przegrał zamówienie realizacyjne bo będzie miał jeszcze wiele szans na uzyskanie zamówień w przyszłości… Schodząc na ziemię: wykonawcom, oczywiście, przysługuje prawo wniesienia odwołania na wynik zapytania realizacyjnego.

To jakie jest ratio legis tego przepisu? Pomijając negocjacje bez ogłoszenia (które są polskim podtypem, obok zamówienia z wolnej ręki, unijnych negocjacji bez ogłoszenia będących trybem niekonkurencyjnym, nie gwarantującym wykonawcom swobody dostępu do zamówień), uzasadnienie tej normy widzę następująco. Dyrektywa odwoławcza kładzie nacisk na wdrożenie środków ochrony prawnej skutecznie zapobiegających udzieleniu zamówienia z naruszeniem zasad. Bo po zawarciu przez zamawiającego umowy z konkurentem, pokrzywdzony wykonawca stracił jedyną i niepowtarzalną szansę na uzyskanie zamówienia. W przypadku DSZ i umów ramowych jest co do zasady inaczej: nie uzyskując konkretnego zamówienia, wykonawca ma nadal szanse na uzyskanie innych zamówień. Nawet, jeśli utraci bezpowrotnie konkretne zamówienie realizacyjne bo zamawiający zawrze umowę, może uzyskać wyrok zapewniający mu możliwość ubiegania się na równych zasadach o przyszłe zamówienia realizacyjne.

A czy KIO może unieważnić umowę? Owszem, lecz jedynie w przypadku naruszenia art. 323 (zaproszenie do składania ofert) lub art. 324 (katalogi w dynamicznym systemie, które pomijam) (ewentualnie art. 391 ust. 4 lub 5 w przypadku zamówień sektorowych). Zawartość art. 323 Pzp omówię dalej.

Na czym polega dynamiczny system zakupów

Z nieznanych przyczyn ustawodawca nie dopuszcza obecnie zastosowania DSZ do zamówień krajowych. W konsekwencji bywa stosowany poniżej progów i może być stosowany do zamówień unijnych. Miejmy nadzieję, ze to nieporozumienie zostanie poprawione przy najbliższej okazji.

DSZ może być podzielony na kategorie zakupowe, analogicznie do dopuszczenia ofert częściowych. Ustawa, w ślad za dyrektywą, słabo podpowiada na czym polegają kategorie (art. 316 ust. 2). Nie wchodząc w szczegóły (zapraszam na szkolenie dotyczące szacowania wartości zamówień, które odbędzie się w grudniu), kategoria zakupowa obejmuje świadczenie podobne rodzajowo, dla których istnieje konkurencyjny rynek właściwy. Podział systemu na kategorie umożliwia wykonawcom dołączenie do niego jedynie w zakresie kategorii, którymi jest zainteresowany. Rozważamy właśnie z jednym z zamawiających jakie kategorie wyodrębnić w systemie obejmującym materiały budowlane (materiały elektryczne, hydrauliczne, podłogi, dachy, stolarka okienna i drzwiowa itp.).

Do DSZ stosuje się przepisy dotyczące przetargu ograniczonego ze zmianami określonymi w ustawie.

Ustanowienie DSZ następuje poprzez publikację ogłoszenia w TED na tych samych zasadach, co inne ogłoszenia (lepiej obecnie tego nie robić zważywszy problemy na (nie)funkcjonowaniem eNotices2). Różnica polega na tym, że ogłoszenie jest cały czas aktywne, przez cały czas systemu zaprasza potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału. Należy zadbać również o to, aby na stronie internetowej, na której zamawiający prowadzi postępowania ogłoszenie to cały czas było widoczne wśród aktualnych i aby cały czas wykonawca mógł złożyć wniosek.

Ogłoszenie nie zaprasza do składania ofert, jak w przetargu nieograniczonym, lecz do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w systemie, jak w przypadku przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego.

Równolegle z publikacją ogłoszenia zamawiający udostępnia „informację o stosowaniu dynamicznego systemu zakupów”, czyli ogłoszenie oraz „informacje dotyczące dynamicznego systemu zakupów”, czyli SWZ. Informacje te są udostępniane „na stronie internetowej dynamicznego systemu zakupów”, czyli na portalu, który zamawiający używa na co dzień do udzielania zamówień lub na innym dostosowanym do prowadzenia DSZ. Podmiotem mającym największe doświadczenie w zapewnianiu narzędzi informatycznych do budowy i utrzymania DSZ jest firma PROEBIZ, mająca swoje korzenie w Czechach i działająca również na Słowacji. Wersja polskojęzyczna systemu Josephine jest dostosowana do prawa polskiego. Inne portale zapewne również udostępniają lub wkrótce będą udostępniać odpowiednie narzędzia.

SWZ dla DSZ ma, oczywiście, pewną specyfikę. Powinna określać w szczególności:

  1. określenie przedmiotu zamówień objętych dynamicznym systemem zakupów wraz z szacowaną ilością – nie ma opisu przedmiotu zamówienia, zamiast tego jest określenie przedmiotu zamówienia, czyli znacznie bardziej ogólne i elastyczne określenie zakresu systemu, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia będzie przekazywany wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert; szacowana ilość czasem może zostać określona, a czasem nie, np. w przypadku długiej listy zakupów gdzie każdy produkt może być kupowany w zupełnie innych ilościach, wtedy szacowaną ilość należy zastąpić innymi informacjami pozwalającymi wykonawcom na określenie wielkości systemu, w szczególności jego wartością;
  2. okres obowiązywania dynamicznego systemu zakupów – w przeciwieństwie do umów ramowych, ustawa nie określa maksymalnego okresu ważności DSZ, dyrektywa idzie dalej wskazując możliwość zmiany (zarówno skrócenia, jak i przedłużenia) terminu poprzez publikacje stosownego ogłoszenia; jest to zrozumiałe, gdy się uwzględni, że system jest cały czas otwarty na nowych wykonawców i nie istnieje niebezpieczeństwo naruszania konkurencji; z drugiej strony nie wydaje się niewłaściwe wydłużanie czasu trwania systemu powyżej czterech lat, zakończony system zawsze można otworzyć ponownie publikując nowe ogłoszenie;
  3. przewidywane terminy dokonywania zamówień – jeśli zamawiający potrafi określić harmonogram zamówień, np. raz w miesiącu – powinien to uczynić, w przypadku zamówień dokonywanych w sposób zdecentralizowany należy inaczej określić przewidywaną częstotliwość zamówień;
  4. wymagania techniczne dotyczące urządzeń teleinformatycznych niezbędnych do komunikowania się zamawiającego z wykonawcami, w tym przesyłania ofert – w przypadku komunikowania się przez portal zakupowy będą to podobne wymagania do tych, które obowiązują w zwykłych zamówieniach;
  5. sposób funkcjonowania dynamicznego systemu zakupów – należy opisać wykonawcom sposób postępowania w ramach systemu, poszczególne etapy, obowiązki wykonawców, warunki zamówienia itp.;
  6. podział na kategorie dostaw, usług lub robót budowlanych wraz z cechami określającymi te kategorie, o ile dynamiczny system zakupów zostanie podzielony na kategorie;
  7. czy przewiduje się wymóg składania ofert w postaci katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty – na razie nie zalecane.

Oprócz tego SWZ powinna zawierać większość informacji wymaganych w normalnych trybach, z różnicami:

  1. dokumenty podmiotowe powinny być stale aktualne, wraz z wnioskiem wykonawcy składają JEDZ i inne podmiotowe środki dowodowe, a po wyborze oferty zamawiający powinien wezwać wykonawcę którego oferta została wybrana do złożenia aktualnych dokumentów podmiotowych, aby oszczędzić 10 dni na składanie tych dokumentów, zamawiający może wymagać, aby wykonawcy zarejestrowani w systemie utrzymywali stale aktualność dokumentów podmiotowych i dosyłali kolejne w miarę, jak pierwotnie złożone będą tracić ważność; dodatkowo należy zalecać rezygnację z żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków – wykonawca mający stosowane doświadczenie wchodząc do systemu będzie je utrzymywał realizując zamówienia w ramach systemu;
  2. kryteria oceny ofert mogą być wskazane jedynie z nazwy, wagi kryteriów mogą być precyzowane na etapie zamówień i mogą się różnić w trakcie systemu; zamawiający może również określić wagi kryteriów przy pomocy przedziału (jak w zwykłych zamówieniach, czego nikt nie stosuje), w przypadku określenia np. wagi ceny 60-100% zamawiający będzie mógł przy udzielaniu zamówień stosować cenę jako jedyne kryterium;
  3. projektowane postanowienia umowy warto podzielić na ogólne warunki umowy i szczególne warunki umowy, ogólne warunki umowy powinny być niezmienną częścią SWZ (oczywiście z możliwością nieistotnej zmiany na normalnych zasadach), natomiast szczególne wymagania związane z konkretnym zamówieniem powinny być zawarte w zaproszeniu do złożenie ofert; można nawet uprościć procedurę stosując zawarcie umowy poprzez przyjęcie oferty – wymiana tych dokumentów podpisanych kwalifikowanym podpisem jest równoznaczna z zawarciem umowy w formie pisemnej.

Wykonawcy maga składać wnioski o dopuszczenie do udziału w systemie przez cały okres jego ważności. Ustawodawca uregulował jedynie pierwszy okres po publikacji ogłoszenia (aby zapobiec udzieleniu pierwszego zamówienia „z zaskoczenia”). Wykonawcy mają zagwarantowane 30 dni od publikacji ogłoszenia na złożenie wniosku. Co do zasady zamawiający powinien podjąć decyzję o zakwalifikowaniu wykonawcy (pozytywną lub negatywną) w terminie 10 dni (z możliwością przedłużenia o 15 dni). Termin ten może być znacznie dłuższy, pod warunkiem, że w międzyczasie zamawiający nie będzie niczego zamawiał w ramach systemu. To rozsądne rozwiązanie.

Do udziału w systemie zostają zakwalifikowani wszyscy wykonawcy, którzy potwierdza brak przesłanek wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nawet, jeśli liczba zainteresowanych będzie bardzo duża (chyba nieistniejące ryzyko w Polsce), zaprosić do udziału trzeba wszystkich. W przypadku podziału systemu na kategorie kwalifikuje się wykonawców odrębnie do każdej kategorii, co nie stoi, oczywiście, na przeszkodzie zakwalifikowania jednego wykonawcy do kilku kategorii.

Zamówienia inicjuje się przekazując wszystkim zakwalifikowanym do systemu wykonawcom zaproszenia do składania ofert.

Zaproszenie zawiera co najmniej:

  1. adres strony internetowej, na której dostępna jest SWZ;
  2. informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu ustanawiającym DSZ;
  3. termin składania ofert – nie krótszy, niż 10 dni od przekazania zaproszenia (wydaje się zbyt długo, szkoda, że nie zastosowano formułki „odpowiedni” lub „uzgodniony z wykonawcami”, ale pretensje do KE), adres, na który oferty muszą zostać wysłane, oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone – niepokoić może „adres”, wszak postępowanie jest w pełni elektroniczne, prowadzone przez platformę zakupową, więc „adres” należy raczej rozumieć jako pouczenie o sposobie składania ofert obowiązujące w danym portalu;
  4. wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia – ustawodawca raczył pominąć warunki udziału, co należy uznać za oczywistą omyłkę (dyrektywa mówi kryteriach selekcji), nie zmienia to faktu, że zamówienia objęte DSZ do przede wszystkim zamówienia standardowe lub dźwignie, przy których udzielaniu nie stosujemy lub stosujemy bardzo niskie warunki, aby nie ograniczać konkurencji; wspomniałem już, że najwłaściwszym rozwiązaniem jest zalecanie wykonawcom utrzymywania aktualnych dokumentów bez wezwania lub żądanie ich załączenia do oferty (o ile zamawiający nie posiada aktualnych) aby uniknąć czasochłonnego wzywania wybranego wykonawcy do ich złożenia po wyborze; zamawiający może w dowolnym czasie żądać złożenia aktualnego JEDZa, choć ja preferuję rozszerzenie formularz oferty o proste oświadczenie: „oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne oraz spełniam warunki udziału określone w specyfikacji warunków zamówienia”;
  5. wagę przypisaną kryteriom oceny ofert, jeżeli nie została podana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w ogłoszeniu o systemie kwalifikowania wykonawców – pomijając kolejną oczywistą omyłkę (zamiast ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o systemie kwalifikowania powinno być ogłoszenie o utworzeniu DSZ), w przypadku standardowych zamówień możliwe jest określenie standardowych kryteriów (zapewne najczęściej będzie to cena 100% - i dobrze), jednak lepiej w SWZ określić również inne, możliwe do zastosowania kryteria określając jednocześnie wagę ceny jako przedział kończący się na 100%; zamawiający może również poprzestać w SWZ na określeniu nazw kryteriów, a doprecyzować je w zaproszeniu.

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz zaproszeniu do składania ofert. Zamawiający może również przeprowadzić aukcję elektroniczną na normalnych zasadach.

Po wyborze oferty i należy zawrzeć umowę. Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia można grupować kwartalnie i przekazywać do publikacji w terminie 30 dni od ostatniego dnia każdego kwartału.

Procedura dynamicznego systemu zakupów pozwala znacznie elastyczniej udzielać zamówień standardowych (i dźwigni). Jest wręcz panaceum na naszą największą chyba bolączkę: nieumiejętność planowania. I jednym z rozwiązań problemu ogona zakupowego: jak zautomatyzować proces udzielania małych zamówień, aby nie poświęcać 50% naszego czasu na wydatki stanowiące 5% budżetu. O tym była tegoroczna Letnia Akademia Zamówień Publicznych (tym razem w Zamościu) – kto nie był niech żałuje. Nie znam jeszcze tematu przyszłorocznej Akademii, jednak wiadomo, że odbędzie się w wyjątkowym miejscu w ostatnim tygodniu wakacji 2024 i również będzie mega-ciekawie. Zapraszam.

 

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 1443 razy
Klauzule społeczne

 Po co klauzule społeczne? Chyba nie po to, aby wypełnić „Zalecenia Rady Ministrów w sprawie uwzględniania przez administrację rządową aspektów społecznych w zamówieniach publicznych”. Nie chodzi przecież o statystyki, albo o wykazanie, że zamawiający się stara. Chodzi o problemy społeczne, które można przy okazji zamówień publicznych rozwiązać lub złagodzić.

W Zaleceniach RM czytamy: „Rada Ministrów uznaje, że ograniczanie problemów społecznych oraz łączenie wzrostu gospodarczego z lepszymi warunkami życia należą do kluczowych zadań administracji rządowej. (…) instytucje publiczne nie tylko dokonują wydatków publicznych celem zaspokojenia bieżących potrzeb zakupowych, ale wspierają również realizację celów innych polityk publicznych, w tym polityki społecznej.”

PUNKT WYJŚCIA

Punktem wyjścia musi być diagnoza problemów społecznych w miejscu realizacji zamówienia. Rozważanie klauzul społecznych powinno się zacząć od rozmów z lokalnym ośrodkiem pomocy społecznej, ewentualnie z organizacjami społecznymi prowadzącymi działalność charytatywną na lokalnym rynku. Te instytucje powinny mieć najlepsze rozeznanie potrzeb lokalnej społeczności, w szczególności grup defaworyzowanych.

Łatwo dowiedzieć się, że np. w Warszawie nie było od dawna i nie ma (co nie znaczy, że nigdy nie będzie) bezrobotnych poszukujących pracy. Oznacza to, że klauzule wymagające bądź promujące zatrudnianie bezrobotnych są w Warszawie bez sensu. W wielu innych miejscach mogą w tym samym czasie mieć istotne znaczenie.

Od kilku lat mamy (choć nie wszędzie i nie na zawsze) rynek pracownika. Co oznacza, że wymaganie lub promowanie zatrudnienia na umowę o pracę jako klauzula społeczna ma znacznie mniejsze znaczenie, niż jeszcze kilka lat temu. Nie jest to klauzula bez znaczenia, gdyż w interesie państwa jest i pozostaje promowanie cywilizowanych stosunków pracy opartych na umowach o pracę (o czym szerzej dalej), niemniej problem zatrudniania pracowników na zlecenie za 4 - 5 zł na godzinę rozwiązała hossa na rynku. Jak uczy ekonomia i historia, przyjdzie czas bessy, kryzysu i klauzule te znów nabiorą większego znaczenia (chyba, że w międzyczasie osiągniemy standardy „zachodnie” nie pozwalające na przerzucanie gros skutków gorszej koniunktury na pracowników).

A czy są na lokalnym rynku pracy jakieś osoby z grup defaworyzowanych, którym można pomóc (zgodnie z art. 96 Pzp):

  1. bezrobotni,
  2. osoby poszukujące pracy, niepozostające w zatrudnieniu lub niewykonujące innej pracy zarobkowej,
  3. osoby usamodzielniane,
  4. młodociani w celu przygotowania zawodowego,
  5. osoby niepełnosprawne,
  6. inne osoby niż określone w lit. a–e, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego,
  7. osoby do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadające status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia.

Skąd zamawiający miałby wiedzieć o istnieniu takich osób? Musi się zapytać tych, którzy wiedzą.

ROLA SŁUŻB SPOŁECZNYCH

Służby społeczne powinny aktywnie informować zamawiających ze swojego terenu o aktualnych potrzebach społecznych, które mogłyby zostać wypełnione przy okazji zamówień publicznych.

Skoro ich rolą jest łagodzenie problemów społecznych, niech wykażą aktywność. Jeśli lokalny urząd pracy będzie dobierał szkolenia młodocianym, może trafić jak kulą w płot, a jeśli zamawiający określi wymagania przeszkolenia młodocianych pod kątem utrzymania jakiejś instalacji, to przeszkoleni młodociani będą mogli podjąć pracę w wyuczonym zawodzie. Podobnie poszukiwanie pracy dla niepełnosprawnych może przynieść lepsze rezultaty, gdy lokalni zamawiający zastosują takie kryterium o niewielkiej wadze.

Jeszcze trudniej zamawiającym rozstrzygnąć, czy na lokalnym rynku funkcjonują zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne, przedsiębiorstwa społeczne itp., których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności (za art. 94 Pzp):

  1. osób niepełnosprawnych,
  2. bezrobotnych,
  3. osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej,
  4. osób usamodzielnianych,
  5. osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem,
  6. osób z zaburzeniami psychicznymi,
  7. osób bezdomnych,
  8. osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą,
  9. osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia,
  10. osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych.

Będąc kiedyś na szkoleniu „gdzieś w Polsce”, podchodzę do stołu z kanapkami serwowanymi w ramach przerwy kawowej: przepiękne, kolorowe, chwilę później okazało się, że również przepyszne. Na stole tabliczka: przerwa kawowa przygotowania przez lokalny oddział stowarzyszenia na rzecz osób z upośledzeniem umysłowym. Genialne! Najlepsze kanapki na świecie zrobiły w ramach warsztatów osoby z niepełnosprawnością intelektualną: mają zajęcie, czują się potrzebne, zarabiają pieniądze. Szczerze mówiąc nie powinno mieć znaczenia, czy te kanapki kosztują 50% więcej od innych (nie kosztowały) – dobro poczynione przy okazji szkolenia jest nieocenione.

Przypomnieć wypada w tym miejscu, że jedną z nagród Lux clara in contractis publicis zdobył Rolniczy Zakład Aktywności Zawodowej Stanisławowo, podmiot ekonomii społecznej prowadzący działalność rolno-gastronomiczną (świadczą m. in. catering na terenie stolicy). Zatrudniają prawie 80 osób ze znacznym i umiarkowanym stopniem niepełnosprawności oraz kilkanaście osób obsługi instruktorskiej. Ciekawe, ilu warszawskich zamawiających wie o istnieniu tego i podobnych podmiotów.

AKTYWNE POSZUKIWANIE INFORMACJI

Zamawiający powinien aktywnie poszukiwać informacji nie tylko o potrzebach społecznych, ale również o możliwościach ich zaspokojenia.

Opowiadały kiedyś panie z zamówień, że gdy rozniosła się po mieści informacja o planowanym dużym przetargu budowlanym, przyszło do nich niezależnie od siebie dwóch młodych inżynierów z pytaniem o pracę i skarżących się, że nikt nie chce przyjąć ich na staż niezbędny dla uzyskania uprawnień budowlanych. Odpowiedziały, że nie przewidują w urzędzie zatrudniania nowych osób w związku z inwestycją. Gdy pisały specyfikację, wspomniały te rozmowy i wprowadziły kryterium społeczne polegające na deklaracji zatrudnienia bezrobotnych absolwentów studiów inżynierskich w celu odbycia praktyk.

Brawo! Mimo, że waga kryterium była minimalna, wszyscy wykonawcy zadeklarowali taką gotowość (wszak na dużej budowie zawsze znajdzie się zajęcia dla dwóch młodych inżynierów). Po zawarciu umowy zarówno wykonawca, jak i zamawiający poszukiwali tych (lub im podobnych) młodzieńców celem wypełnienia zobowiązań umownych. Nie znaleźli. Prawie dobrze – następnym razem warto wziąć kontakt do potrzebujących.

Znacznie gorzej było innym razem, gdy szykowaliśmy specyfikację na wysoko kwalifikowane usługi intelektualne. Głównym problemem było jak zatrudnić kilka z kilkunastu osób, które mają kompetencje do należytego wykonania zamówienia. Staraliśmy się stworzyć warunki zamówienia umożliwiające wybór najlepszej firmy zatrudniającej najlepszych specjalistów. A na koniec zamawiający dodał klauzulę społeczną: wykonawca zatrudni co najmniej jedną osobę bezrobotną (sic!). Co do realizacji tego zamówienia mogła wnieść osoba bezrobotna? Nic (poza parzeniem kawy), podobnie, jak my wszyscy. Kulą w płot.

SAMODZIELNE FUNKCJE TECHNICZNE A ETAT

Czy można wymagać albo promować zatrudnienie osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie na podstawie umowy o pracę?

Wszyscy znamy opinię UZP, że nie wolno wymagać zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, gdyż czynności przez nich wykonywane „zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy”. Pozwolę sobie wyrazić inny pogląd: a co ma piernik do wiatraka? Podobno chodzi o to, że kierownik budowy jest w pełnieniu swej funkcji samodzielny i nie musi słuchać poleceń przełożonego.

Po pierwsze, jest to sytuacja spotykana i poza samodzielnymi funkcjami w budownictwie. Z faktu, że sędzia ma etat w sądzie nie wynika, że jego przełożony ma wpływ na wyroki. Podobnie zatrudnienie na etatach członków KIO w żaden sposób nie podważa ich niezależności w orzekaniu. Każdy radca prawny zatrudniony na etacie nie ma obowiązku pisać opinii, których życzą sobie jego przełożeni.

Po drugie, bardzo dużo osób funkcyjnych w budownictwie jest zatrudnionych na etatach. Nie oznacza to przecież ani konieczności podporządkowywania się poleceniom przełożonych, ani umniejszenia odpowiedzialności tych osób w świetle prawa budowlanego. Nie wymaga wielkiej wyobraźni określenie w jakim zakresie kierownik budowy, radca czy członek KIO (zostawiając obecnie na boku nadmiernie emocjonujące kwestie dotyczące sędziów) podlegają przełożonym, a w jakim nie.

Po trzecie, pamiętam, gdy firmy projektowe zwalniały wszystkich pracowników i zmuszały ich do założenia działalności obiecując zatrudnienie „na kontrakcie”. O ile będzie praca, oczywiście. Chodziło jedynie o cięcie kosztów wymuszone w dużej mierze przez skandaliczne przetargi rozstrzygane po najniższej cenie. W konsekwencji utrzymali się na rynku jedynie ci, którzy pozbyli się etatowych pracowników. Zamówienie publiczne wykończyły wielobranżowe pracownie projektowe. Z wielką szkodą dla jakości projektowania. Przejście na samozatrudnienie, to nie było marzenie projektantów i inspektorów – to było wymuszone. Nie widzę powodu dla akceptowania tego stanu rzeczy. Oczywiście, wykształceni inżynierowie lepiej radzą sobie z tą sytuacją, niż ochroniarze czy sprzątaczki pozbawiane etatu, jednak nadal to nie jest normalna sytuacja. Normalną sytuacją jest stabilność relacji pracownika z pracodawcą, możliwość korzystania z dobrodziejstw umowy o pracę.

Promocja takiego zatrudnienia powinna być polityką państwa, przy czym nie chodzi jedynie o zamówienia, a bardziej o zmniejszenie obciążeń fiskalnych związanych z pracą i ich wyrównanie niezależnie od charakteru stosunku prawnego (jak w Niemczech).

Po czwarte, to jaskrawe naruszenie równego traktowania. Firmy zatrudniające pracowników na etacie muszą konkurować cenowo z wydmuszkami zbierającymi bardziej lub mniej przypadkowych ludzi pod projekt. Bez wsparcia zamawiających nie mają one obecnie szans. Dlatego zamówienia publiczne powinny stanowić mocne wsparcie dla stosunków pracy. Sektor publiczny jest to winien rynkowi: tak, jak doprowadził do utraty wielu miejsc pracy, tak może się obecnie przyczynić do ich ponownego powstania. To byłaby ambitna polityka społeczna.

Z drugiej strony, nie powinno chodzić w klauzulach społecznych o przymus. Jeśli pracownik rzeczywiście woli prowadzić działalność gospodarczą i fakturować pracodawcę – w porządku. Tylko trzeba zapewnić równe warunki konkurencji. Najlepiej poprzez wyrównanie opodatkowania pracy na różnych zasadach – oczywiście poprzez obniżenie kosztów pracy na etacie do obciążeń publicznych związanych z kontraktem.

Póki co należy stosować kryterium oceniające zatrudnienie na umowę o pracę o wadze wyrównującej szanse różnych wykonawców.

Właśnie jestem w sporze z wykonawcami, których nie podejrzewałem o bycie wydmuszką, a którzy, być może dla sportu, oprotestowali takie kryterium. Ciekawe co na to KIO. Wkrótce się dowiemy.

UNIJNA DEFINICJA KLAUZUL SPOŁECZNYCH

Analizując unijną definicję klauzul społecznych, odnajdujemy w niej kilka elementów. Społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne odnoszą się do etapów zamówień publicznych, które uwzględniają jeden lub kilka następujących aspektów:

  1. promocja godnej pracy,
  2. poszanowanie praw człowieka i prawa pracy,
  3. wsparcie społecznego włączenia (w tym osób niepełnosprawnych),
  4. ekonomia społeczna i MSP,
  5. promocja równych szans oraz
  6. zasady „dostępny i przeznaczony dla wszystkich”,
  7. włączenie zrównoważonych kryteriów wraz z uwzględnieniem kwestii uczciwego i etycznego handlu przy poszanowaniu zasad traktatowych i dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.
  8. Wydaje się, że pierwszych pięć punktów powyższej listy, poza poruszonymi wyżej kwestiami stosunków dotyczących obecnie wąskiego grona pracowników (olbrzymia większość tych, którzy chcą pracować na umowę o pracę znajduje taką pracę) jest oczywiście spełniana zarówno w Polsce, jak i w naszej części świata. Zapewne.

Trzeba jednak przypomnieć aferę nieodległą w czasie i przestrzeni, która dotyczyła niegodnych warunków pracy i płacy. Chodziło o fabrykę firmy Foxconn (największego producenta elektroniki i komponentów komputerowych na świecie) w Pardubicach w Czechach. W 2006 roku media po raz pierwszy informowały o naruszaniu prawa pracy: umowy „śmieciowe”, praca powyżej 60 godzin tygodniowo, niskie pensje, brak dodatków za pracę w święta, pracownicom z Mongolii zakazywano zwolnień chorobowych i zajścia w ciążę w pierwszym roku pracy, słabe i przepełnione hotele pracownicze, brak ochrony związków zawodowych, brak zaufania do tłumaczy itp. Po opublikowaniu przez Electronics Watch (koalicji kupców prywatnych i nabywców publicznych) raportu na ten temat w kwietniu 2017 w fabryce wprowadzono zmiany (pod naciskiem światowych marek – odbiorców produktów fabryki).

Zupełnie inaczej jest w tzw. trzecim świecie. Szerokimi rękoma korzystamy na co dzień, zarówno w zakupach, jak i w zamówieniach, z niewolniczej pracy ludzi na plantacjach i w fabrykach w różnych zakątkach świata. Pod wpływem presji cenowej i konkurencji firmy wielu branż przeniosły produkcję do krajów, gdzie ludzie za przysłowiową miskę ryżu pracują kilkanaście godzin dziennie. I teraz (na zachodzie od wielu lat) biali ludzie z Europy i Ameryki Północnej stwierdzili, że to nie fair, że nie przystoi nam de facto wymuszać stosunków pracy, które naruszają podstawowe prawa pracownicze. Nie chodzi przy tym o 40-godzinny tydzień pracy, wolne weekendy, 20-dniowy płatny urlop, czy kilkusetdolarową emeryturę. Chodzi o podstawowe prawa człowieka, które w naszej części świata były szanowane zawsze, również u zarania rewolucji przemysłowej.

Piękny przykład pochodzi z Norwegii sprzed dziesięciu lat (kraje skandynawskie od dawna stosują opisywane tu klauzule). Jeden ze szpitali w przetargu na dostarczanie narzędzi chirurgicznych (podobnie, jak w większości innych postępowań) postawił warunek: konieczność wskazania poddostawców i udowodnienia stosowania zasad etycznych w łańcuchu dostaw. Przetarg wygrała niemiecka firma. Krótko po podpisaniu kontraktu niezależny audyt realizowany na zlecenie zamawiającego wykazał liczne naruszenia konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy w fabryce produkującej zamówione narzędzia w mieście Penang w Malezji. Dotyczyły one przede wszystkim zasad zatrudniania w fabryce migrantów pochodzących z Wietnamu. Byli oni zatrudniani przez zewnętrzną firmę, która odbierała im paszporty, zmuszała do podpisywania umów w nieznanym im języku (po angielsku) i pobierała nielegalne opłaty za przyjęcie do pracy w wysokości 1300 USD.

Na skutek postanowień zawartych w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ten ostatni zmuszony był do wdrożenia działań mających na celu poprawę przedstawionej sytuacji. Brawo! Niemiecka firma w związku z realizacją konkretnego zamówienia dla szpitala w Norwegii wymusiła na poddostawcach zmiany w traktowaniu migrantów i wprowadziła w swoich oddziałach na całym świecie stosowne regulacje, które uniemożliwiały podobne praktyki w przyszłości.

To są prawdziwe klauzule społeczne. Ciekawe, dlaczego nie możemy o nich poczytać w materiałach udostępnianych przez UZP lub inne agendy naszego państwa. Można za to o tych klauzulach (i wielu innych praktycznych rozwiązaniach) dowiedzieć się na moim szkoleniu „Zamówienia zrównoważone”, które dostępne jest jedynie w formie dedykowanej, na zamówienie konkretnego klienta. Zapraszam.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 1058 razy
Ukierunkowanie na wyniki

Jedną z kompetencji ProcurCompEU jest „ukierunkowanie na wyniki”. Z jednej strony: oczywiste, z drugiej: o co chodzi z tymi wynikami? Spróbujmy zdefiniować oczekiwane wyniki (rezultaty) naszej pracy i sposoby ich mierzenia: KPI (key performance indicator).

ProcurCompEU tak definiuje tę kompetencję:

Specjaliści ds. zamówień publicznych muszą koncentrować wysiłki i nadawać priorytety zadaniom, aby zapewnić optymalne wykorzystanie środków, zgodnie z wytycznymi i polityką w zakresie usług publicznych. Ich zadaniem jest osiągnięcie oszczędności kosztów oraz realizacja strategicznych i zrównoważonych celów, proaktywne rozpoznawanie nieefektywności, pokonywanie przeszkód i dostosowywanie swojego podejścia w celu spójnego dostarczania zrównoważonych i charakteryzujących się wysoką efektywnością rezultatów zamówień publicznych.

Bardzo to piękne. Zacznijmy jednak od początku. Wydaje się, że można wyróżnić kilka poziomów definiowania wyników.

A. Bezproblemowo zawrzeć umowę.

Pierwszym celem zamawiających jest łatwo, szybko, bez jakichkolwiek problemów zawrzeć umowę. Można ten cel rozbić na kilka celów operacyjnych dających się mierzyć wskaźnikami. Są to chyba często stosowane wskaźniki, choć, moim zdaniem, niewiele mówią o profesjonalizmie zamawiających i mijają się z rezultatami, o których mowa w ProcurCompEU. Gorzej nawet: bywają przeciwskuteczne. Wymienię je, lecz wskazując głównie na wątpliwości związane z ich stosowaniem.

1. Zawrzeć umowę.

Po pierwsze, chodzi o to, aby zawrzeć umowę. To oczywisty, podstawowy cel. Warunkiem zawarcia umowy jest otrzymanie co najmniej jednej oferty zgodnej z wymaganiami. Wpłynięcie tylko jednej takiej oferty bardzo ułatwia postępowanie: wybór jest oczywisty, nie wpływają odwołania, można zawrzeć umowę nawet przed upływem terminu na wniesienie odwołania.

KPI: miarą sukcesu jest odsetek postępowań unieważnionych – im większy, tym gorzej.

2. Zawrzeć umowę jak najszybciej.

Zamawiacze zwykle (zawsze? słyszą, że to jest potrzebne na cito. Ciekawe dlaczego? Pewnie dlatego, że słabo nam idzie planowanie, że nie lubimy podejmowania decyzji i odsuwamy wszelkie działania do czasu, gdy będziemy przyparci do muru. Dopiero, gdy przełożeni okażą zniecierpliwienie, komórka merytoryczna szybko formułuje i składa zamówieniom wniosek o udzielenie zamówienia z informacją, że to pilne. Tymczasem pilność nie jest dobrym doradcą. Ile razy zamawiający przyznają, że podstawowym powodem, dla którego nie stosują optymalnych rozwiązań (tryby negocjacyjne, warunki, kryteria, najkorzystniejsze umowy) jest brak czasu. Dążenie do szybkości postępowania jest dysfunkcyjne, negatywnie wpływa zarówno na wysokość ponoszonych wydatków, jak i jakość zamówień. Czy naprawdę stać nas na szybkie marnowanie pieniędzy?

KPI: jakże prosta miara sukcesu i jak niewiele mówiąca o jakości pracy zamówień: średni czas trwania postępowań o udzielenie zamówienia – im dłużej, tym gorzej.

3. Liczba procedur.

Szybkość postępowań przekłada się na możliwość przeprowadzenia większej ich liczby. Jedni zamawiacze robią kilka-kilkanaście postępowań rocznie podczas, gdy inni kilkadziesiąt albo kilkaset. Czy jest się czym chwalić? Po pierwsze, szybkość nie jest wartością (o czym już było). Po drugie, postępowanie postępowaniu nie równe. Po trzecie, najpewniej nie da się indywidualnie podchodzić do kilkudziesięciu postępowań rocznie. Ceną takiej wydajności jest sztampa, metoda „kopiuj – wklej”, stosowanie wyłącznie standardowych rozwiązań. Dobrze, gdyby to były różne standardy dostosowane do różnych kategorii zakupowych.
KPI: liczba postępowań na jednego pracownika działu zamówień – łatwe do policzenia, tylko nie bardzo wiadomo jak zinterpretować wyniki.

4. Wielkość budżetu.

Aby trochę uwzględnić różnorodność zamówień i uwypuklić ich wielkość niektórzy chwalą się swoim budżetem, czyli łączną wartością udzielanych zamówień (na komórkę lub na osobę). Oczywistym jest jednak, że wartość nie jest miarą stopnia skomplikowania zamówienia. Np. dużo prościej wybrać wykonawcę robót za miliony czy miliardy, niż projektanta lub Inżyniera za kilka procent wartości robót. Poza tym można żywić obawę, że dążenie do maksymalizacji wartości zamówień na osobę odbije się negatywnie na ich jakości, a może i wartości (im drożej kupię, tym wyżej będę oceniony).

KPI: wartość zamówień na jednego pracownika działu zamówień – można policzyć chyba głównie po to, aby uświadomić decydentom rozmiar braków kadrowych w dziale.

5. Liczba pytań.

Wielu uważa, że pytania wykonawców do dokumentów zamówienia stanowią istotny problem, którego należy unikać. Po pierwsze, należy wszystko opisać maksymalnie precyzyjnie, najlepiej w taki sposób, aby na etapie badania i oceny ofert małpa podjęła taką samą decyzję, jak mędrzec. Na marginesie: po co powoływać do komisji mądrych ludzi, skoro ich rolą jest porównać ofertę z SWZ na zasadzie mechanicznego „spełnia – nie spełnia” i ocenić oferty przy pomocy podstawienia danych z ofert do wzoru? Po drugie, na pytania najlepiej odpowiadać „zgodnie z SWZ” lub „zamawiający pozostawia SWZ bez zmian”. Wykonawcy szybko się zniechęcają i przestają zadawać pytania. Część z nich nie złoży oferty (a to dobrze wpływa na szybkość postępowania).

Z drugiej strony, duża liczba pytań może świadczyć o słabym przygotowaniu warunków zamówienia, więc może to być wskaźnik lepszy od poprzednich.

KPI: liczba pytań do dokumentów zamówienia – im więcej, tym gorzej.

6. Liczba zmian dokumentów zamówienia.

Ponieważ na liczbę pytań zamawiający wpływu nie ma i bywają pytania oczywiście przez niego niesprowokowane, to może lepiej liczyć dokonane zmiany. Niektórzy mówią, że zmiana potwierdza, że pierwotnie było źle. Nie zgadzam się z tym. Zamawiający ma prawo konstruować warunki zamówienia w określony sposób a następnie może, a nawet powinien brać poważnie pod uwagę pytania i sugestie zmian zgłaszane przez wykonawców. Nie jest błędem zamawiającego, a raczej zasługą, dokonywanie zmian warunków zamówienia w trakcie postępowania. Poza tym, stosowanie takiego miernika może skutkować przyjęciem zasady „zamawiający odmawia wprowadzenia zmiany”, co będzie mieć negatywne konsekwencje dla jakości zamówień.

KPI: liczba zmian dokumentów zamówienia w trakcie postępowań – łatwe do policzenia, ale niewiele z tego wynika (a może mieć negatywne konsekwencje).

7. Liczba odwołań.

Czy miarą sukcesu może być brak odwołań? Wielu zamawiających zdaje się tak sądzić i gotowi są wszystko uczynić, aby uniknąć odwołania. A raczej starają się niczego nie czynić co mogłoby sprowokować wniesienie odwołania. Słyszę to wciąż, np. czy zastosowanie kryterium niewymiernego może spotkać się z odwołaniem? Tak. To nie będziemy stosować takich kryteriów. Na marginesie należy wskazać schizofrenię wielu wykonawców. Z jednej strony narzekają na stosowanie wyłącznie kryterium ceny lub stosowanie fikcyjnych kryteriów pozacenowych nie mających żadnego wpływu na wynik postępowania (ankieta przeprowadzona przez UZP w 2019 roku wskazała, że wybieranie najtańszych ofert jest uznawane przez wykonawców za największą barierę zniechęcającą do ubiegania się o zamówienia publiczne). Z drugiej strony, gdy zamawiający próbują stosować realne kryteria pozacenowe – wnoszą odwołania. Niemniej, odwołań takich jest bardzo mało (bo i kryteria niewymierne stosowane są sporadycznie). Wygląda na to, że jest to jeden z największych mitów. Zamawiający nie stosują kryteriów niewymiernych, bo to może prowokować odwołania, choć nie ma dowodów na to, że tak jest w rzeczywistości. Podobnie z innymi rozwiązaniami, np. wysokie warunki udziału w postępowaniu: nie robią niczego, co mogłoby spowodować wniesienie odwołania. Tymczasem, w pewnym zakresie interesy zamawiającego i wykonawców (zwłaszcza tych nie najlepszych) są sprzeczne. Zamawiający chciałby zmaksymalizować prawdopodobieństwo należytego wykonania zamówienia, a wykonawcy zmaksymalizować swoje szanse na uzyskanie zamówienia. Głęboko wierzę, że interesy zamawiających i rzetelnych wykonawców nie są sprzeczne, ale to odrębny temat. Wracając do wyników: wpłynięcie odwołania nie jest dowodem złej pracy zamawiaczy, a unikanie odwołań jest złym doradcą, składnia do porzucenia wielu rozwiązań służących efektywności zamówień.

KPI: liczba wniesionych odwołań (w odniesieniu do liczby zamówień) – łatwo policzyć, choć nie jest to sensowny miernik jakości zamówień.

8. Liczba przegranych spraw w KIO.

Skoro samo wniesienie odwołania nie świadczy o złej pracy zamawiających, to może przegrana w KIO już tak? Słyszałam na korytarzach w Izbie, że zamawiacze stracą nagrodę w przypadku przegranej. I widziałem paraliż służb zamawiającego wynikający z takich zasad. To nie ma sensu. Niestety, można przegrać w KIO nie będąc winnym. Oczywistych sporów jest niewiele. Większość jest wysoce wyrafinowanych, obie strony mają dobre i sensowne argumenty na swoją korzyść. W takiej sytuacji przyznanie racji wykonawcy nie oznacza braku staranności, a tym bardziej naruszenia zasad przez zamawiającego. Po prostu, ten konkretny arbiter w tej konkretnej sprawie osądził w ten sposób. Nawet kontrole nie czynią zamawiającym zarzutów z przegranych arbitraży. Tym bardziej kierownik zamawiającego nie powinien wyciągać negatywnych konsekwencji wobec swoich służb. Zamawiacze są już wystarczająco zastraszeni. Każda sprawa powinna być przeanalizowana i wnioski wyciągnięte. Nie jest jednak jedynym sensownym wnioskiem z przegranej w KIO:„nigdy już tak nie zrobimy”.

KPI: liczba odwołań przegranych przez zamawiającego (w odniesieniu do liczby zamówień) – sama w sobie nic nie znaczy, ważne są wnioski z nich wyciągane.

9. Liczba zarzutów kontroli.

Odwołanie nie jest najbardziej stresogennym czynnikiem w pracy zamawiaczy. Nawet przegrana rozprawa w KIO nie boli tak, jak stwierdzenie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Mimo rozbudowanej regulacji ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, nigdy nie wiadomo, co się kontroli nie spodoba. Zwłaszcza wobec regulacji stwierdzającej np. „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b–1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego…” (art. 17 ust. 1c uodfp)

Kary nie wydają się wygórowane (zwłaszcza, gdy ktoś weźmie dużą łapówkę). Jednak dla wszystkich planujących karierę w sektorze publicznym nawet najniższy wymiar kary jest bardzo dolegliwy. I dotyka nie instytucji zamawiającej, ale konkretną osobę.

Czy wypada się dziwić, że ze strachu przed kontrolą zamawiający unikają każdego działania, które mogłoby być uznane za podejrzane? Niestety, tak, jak strach przed odwołaniem, również strach przed kontrolą jest złym doradcą. Zwłaszcza, że kontrola nie sprawdza efektywności zamówień, lecz porządek w dokumentach. Zamiast stać na straży interesu publicznego, działa w imię mitycznej konkurencyjności, upominając się o prawa wykonawców, którzy ani o to nie proszą, ani tego nie doceniają. Odwrotnie, jako bariery w dostępie do zamówień wcale nie wskazują korupcji, lecz wybieranie najtańszych ofert i nieuczciwe warunki umów. Tymczasem kontrola lubi jedynie kryteria wymierne i umowy ryczałtowe.

Obawiam się, że wszyscy zamawiacze dzielimy się na tych, którzy już zostali oskarżeni, są właśnie ścigani lub będą w przyszłości. Jeśli komuś to przeszkadza, jedynym wyjściem jest unikać zamówień publicznych.

KPI: liczba zarzutów sformułowanych przez kontrole oraz liczba i rodzaj kar orzeczonych – podobnie, jak w przypadku odwołań z liczby nic nie wynika, trzeba byłoby zbadać rodzaj zarzutów i wyciągnięte wnioski.

10. Wielkość korekt finansowych.

Odpowiedzialność beneficjentów środków unijnych ma zupełnie innych charakter. Zamiast odpowiedzialności osobistej urzędników statuuje odpowiedzialność instytucji zamawiającej. Nie oznacza to, że zamawiacze mniej przejmują się tym wymiarem odpowiedzialności, co wyjątkowo dobrze świadczy o ich morale.

Widzi-mi-się kontroli unijnych jest jeszcze większe. Wystarczy przywołać definicję nieprawidłowości jako „jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa (…), które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (…).” (art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). Kontrola jest gotowa wycofać zarzuty pod warunkiem, że beneficjent udowodni, że naruszenie nie mogłoby spowodować szkody. Po pierwsze, to nielegalne, po drugie – niemożliwe.

I możliwości obrony stanowiska beneficjenta przed niezawisłym sądem są wysoce ograniczone. Gdy ostatnio napisałem beneficjentowi odpowiedź na zarzuty: „Nigdy nie zgodzimy się z zarzutami, które formułują Państwa zespoły kontrolujące i chętnie wykażemy przed sądem ich bezzasadność”, kierownik zamawiającego mało nie zszedł na zawał serca. Zobaczymy co będzie, ale nie oddamy ani złotówki bez walki.
Rozumiem, że celem beneficjenta jest nie dostać korekty. Rozumiem głupoty czynione ze strachu przed kontrolami unijnymi. Proszę tylko o jedno: skoro UE życzy sobie wydawać te fundusze nieefektywnie, to trudno, wydawajmy je w ten sposób. Nie przenośmy jednak tego sposobu zamawiania na inne, nasze pieniądze.

KPI: wielkość korekt finansowych – warto zbierać takie dane, ale nie po to, aby oceniać profesjonalizm beneficjentów, lecz wielkość szkód czynionych przez kontrole polskim finansom publicznym.

Zawrzeć bez problemów umowę i przejść pozytywnie wszelkie kontrole to podstawowy cel wielu zamawiających. Co do zasady, cel zrozumiały i słuszny. Problem zaczyna się wtedy, gdy cele zamawiającego kończą się na tym poziomie. Udzielić zamówienia zgodnie z przepisami to dopiero początek, warunek konieczny (ze wszystkimi poczynionymi zastrzeżeniami), ale niewystarczający do uznania, że zamówienia dobrze wykonują swoją pracę. Potrzeba znaczenie więcej.

B. Osiągnąć najlepsze rezultaty.

Sukcesem zamówienia nie jest zawarcie umowy, lecz zaspokojenie potrzeby, dla której zostało przewidziane na możliwie najkorzystniejszych warunkach rynkowych. Zarówno ProcurCompEU, jak i Pzp wskazują na efektywność rezultatów zamówień publicznych.

11. Planowanie.

Jednym z warunków efektywności zamówień publicznych jest ich staranne planowanie. Wydaje się, że mamy w tym zakresie wiele niedostatków. Słabe i zbyt późne sporządzanie planów zamówień publicznych negatywnie wpływa na konkurencyjność postępowań (wykonawcy nie uprzedzeni odpowiednio o postępowaniu nie mają czasu na przygotowanie konkurencyjnych ofert), na ich jakość (z powodu braku czasu zamawiający nie stosują narzędzi, które mogłyby podnieść efektywność zamówień) oraz organizację pracy zamówień publicznych (okresowe spiętrzenie pracy np. w czasie wakacji i świąt). Retrospektywnie nie powinno być trudno ocenić jakość planowania. Ku nauce na przyszłość, oczywiście.

Nie wolno stosować do wszystkich jednej miary, należy zawsze uwzględniać specyfikę różnych zamawiających. Są zamawiający, którzy są w stanie zaplanować niemal wszystkie zamówienia (np. ministerstwo), a są tacy, którzy z uwagi na mnogość źródeł finansowania, specyfikę działalności mają znacznie trudniej (np. szkoły wyższe).

KPI: liczba (i wartość) dokonanych zamówień nie ujętych w opublikowanym planie (w stosunku do planowanych), liczba aktualizacji planów (lub liczba dodanych do planu pozycji), średnie opóźnienie wszczęcia postępowania w stosunku do planowanego, różnica rzeczywistej wartości w stosunku do orientacyjnej.

12. Analiza kategorii.

Warunkiem efektywności zamówień jest indywidualne, zróżnicowane podejście do różnych zamówień. Profesjonalny zamawiający musi podzielić wszystkie zamówienia na kategorie zakupowe, według zasad „jeden cel” i „jeden sklep”. Poszczególne kategorie zakupowe należy poddać różnym analizom, co najmniej ABC oraz przyporządkować do poszczególnych ćwiartek macierzy Krajlica (dźwignie, strategiczne, wąskie gardła i standardowe).

KPI bardzo prosty: jeśli nie dokonano analizy kategorii – duży minus.

13. Optymalna strategia.

Dobór optymalnych metod i środków służących osiągnięciu założonych celów (art. 44 ust. 3 pkt 1 lit b) ustawy o finansach publicznych) jest „od zawsze” podstawowym obowiązkiem zamawiającego. Prawo zamówień publicznych wdrożyło tę zasadę wymagając opracowania strategii zarządzania kategoriami zakupowymi (nie od wszystkich) oraz analizy potrzeb i wymagań (zawsze powyżej progów unijnych).
Jakość strategii zakupowej jest kluczowa dla uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt 1 lit a) ustawy o finansach publicznych). Tylko jak ją mierzyć? Tylko w odniesieniu do poszczególnych rodzajów kategorii zakupowych. W stosunku do każdej z grup kategorii wg macierzy Krajlica należy odrębnie zapytać o stosowanie podstawowych narzędzi zakupowych. Kilka mierników (KPI) można dość prosto policzyć:

  • dźwignie i standardowe: im większy procent trybu PN i trybu podstawowego w wariancie 1 lub 2 tym lepiej; im więcej ofert, tym lepiej (do 5); im wyższa waga ceny, tym lepiej;
  • standardowe: za każdy przypadek zastosowania DSZ lub katalogu elektronicznego – duży plus;
  • strategiczne i wąskie gardła: im więcej wstępnych konsultacji rynkowych, tym lepiej; im większy procent trybów negocjacyjnych (NzO, DK lub tryb podstawowy w wariancie 2 lub 3), tym lepiej;
  • wąskie gardła: za każde zastosowanie rozwiązania pozwalającego uniknąć uzależnienia od jednego wykonawcy – plus.

14. Konkurencyjność postępowania.

Prostym i dobrym miernikiem jakości pracy zamawiającego jest liczba pozyskanych wniosków i ofert, przy czym nie chodzi o to, by ta liczba była jak największa, lecz o zapewnienie odpowiedniego poziomu konkurencji. Należy przyjąć, że w przypadku otrzymania przez zamawiającego mniej, niż 3 ofert niepodlegających odrzuceniu – jest źle. Trzy dobre oferty oznaczają minimalny poziom konkurencji (jak słusznie twierdzi KE). Dalszy wzrost liczby ofert, powiedzmy do 5 jest pożądany. Większa liczba ofert nie wpływa istotnie pozytywnie na efektywność, więc nie powinna być promowana.

Gdyby chcieć pogłębić analizę, należałoby zbadać czy eliminowano bariery w dostępie do zamówień publicznych zgłaszane przez wykonawców (np. w ankiecie przeprowadzonej przez UZP). Na najwyższą ocenę zasługuje pozyskanie przez zamawiającego oferty od wykonawcy, który dotychczas nie ubiegał się o zamówienia (jako ersatz można przyjąć, że nie otrzymał wcześniej żadnego zamówienia, co jest proste do sprawdzenia).

KPI: średnia liczba wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (im więcej, tym lepiej w przedziale 5-8 w przypadku PO, 3-5 w trybach NzO i DK); procent postępowań z co najmniej 3 ofertami niepodlegającymi odrzuceniu; liczba ofert złożonych przez nowych wykonawców.

15. Najkorzystniejsza oferta.

Postępowania o udzielenie zamówienia nie prowadzimy w celu wybrania najkorzystniejszej oferty, lecz w celu realizacji zamówienia na najkorzystniejszych warunkach. Niemniej, wcześniej zamawiający musi wybrać najkorzystniejszą ofertę, a jeszcze wcześniej przyjąć odpowiednie do tego kryteria. W zależności od przedmiotu zamówienia, zamawiający musi wybrać jedną z trzech strategii wyboru najkorzystniejszej oferty: minimalizacja kosztów, maksymalizacja bilansu jakości i ceny albo maksymalizacja jakości. Przyjęcie odpowiedniej strategii zależy od miejsca danej kategorii zakupowej w macierzy Krajlica:

  • dźwignie: minimalizacja kosztów, ewentualnie bilans ceny i jakości
  • strategiczne: co do zasady najlepszy bilans ceny i jakości
  • wąskie gardła: co do zasady maksymalizacja jakości (i pewności)
  • standardowe: minimalizacja kosztów postępowania i kosztów zakupów

Z powyższego wynikają KPI:

  • procentowe oszczędności w stosunku do założonego budżetu (poza wąskimi gardłami);
  • dodatkowe świadczenia, gwarancje, parametry techniczne lub jakościowe, większa pewność należytego wykonania zamówienia uzyskane za stosunkowo niewielkie pieniądze (poza standardowymi) – trudno policzyć, ale trzeba dla zrównoważenia troski wyłącznie o wysokość wydatków.

16. Stabilna umowa.

Pacta sunt servanda. Umów należy dochowywać. Każda zmiana umowy jest zła, również ta dopuszczalna przez prawo. Dobrej umowy nie trzeba zmieniać. Dobra umowa zawiera w sobie mechanizmy samoregulacyjne: klauzule pozwalające na zmiany zakresu, terminu i wynagrodzenia wykonawcy w miarę zmieniających się okoliczności realizacji zamówienia. Bez konieczności zmieniania samej umowy.

KPI: liczba aneksów do umów (w przeliczeniu na liczbę umów) – im więcej, tym gorzej.

17. Rozwiązywanie sporów.

Spory między zamawiającym a wykonawca na etapie realizacji zamówienia są złe. Każdy spór angażuje zasoby obu stron i obniża efektywność zamówienia. Większości sporów można uniknąć właściwie formułując warunki zamówienia i właściwie prowadząc postępowanie. Bez wątpienia więc jest to dobry miernik zarówno efektywności, jak i jakości pracy zamówień publicznych. Różnie należy, oczywiście, oceniać różny poziom, na którym spory są rozstrzygane. Dopóki strony radzą sobie same – nie ma problemu. Gdy muszą zaangażować zewnętrznego mediatora, koncyliatora, rozjemcę – jest gorzej. Zupełnie źle jest w sytuacji, gdy strony idą do sądu powszechnego.

KPI: liczba sporów poddanych przez którąkolwiek ze stron rozpatrzeniu przez zewnętrzny organ; rodzaj tego organu (za każdy spór przed sądem – duży minus).

18. Osiąganie celów.

Najważniejszym wynikiem jest osiągnięcie zakładanych celów zamówienia. Na samym początku procesu zakupowego musimy maksymalnie precyzyjnie określić oczekiwane rezultaty. Słusznie ProcurCompEU wskazuje, że ostatecznie chodzi o jakość usług publicznych, o to, aby wszystkim obywatelom zapewnić optymalne warunki rozwoju i doskonalenia. Podatnicy mają prawo oczekiwać od sektora publicznego usług na najwyższym możliwym poziomie w stosunku do ponoszonych ciężarów podatkowych. Dokładnie tego samego wymagają zasady finansów publicznych.

KPI: stopień osiągnięcia zakładanych rezultatów zamówienia (im bardzie precyzyjnie były zdefiniowane oczekiwane rezultaty, tym łatwiej ocenić stopień ich osiągnięcia); ocena działalności zamawiającego przez opinię publiczną.

19. Zadowolenie klientów wewnętrznych.

Zamawiacze muszą dbać nie tylko o zadowolenie podatników, ale również swoich kolegów z komórek merytorycznych. Ostatecznie, to komórki merytoryczne, każda w swoim zakresie, odpowiadają za obsługę klientów zewnętrznych (obywateli, firm, instytucji). Zamówienia publiczne pełnią funkcję usługową (służebną) wobec komórek merytorycznych, powinny być partnerem biznesowym komórki merytorycznej. Rolą zamawiaczy jest pomóc opracować i wdrożyć strategię zakupową maksymalizującą prawdopodobieństwo należytego wykonania zamówienia. Nabywcy publiczni nie mogą być w tym zawadą mnożącą przeszkody, lecz twórczym inspiratorem ich przezwyciężania. Należy opracować wewnątrz organizacji procedury stałego monitorowania jakości pracy poszczególnych zamawiaczy z punktu widzenia pracowników komórek merytorycznych instytucji zamawiającej.

KPI: ocena współpracy pracowników komórki zamówień publicznych z pracownikami komórek merytorycznych dokonywana przez tych ostatnich.

20. Ocena wykonawców.

Zadanie nabywców publicznych jest jeszcze trudniejsze. Ich praca jest oceniana przez wykonawców ubiegających się oraz unikających zamówień w danej instytucji. Choć nie za wszystko odpowiadają zamówienia publiczne, są twarzą i pierwszym kontaktem dla otoczenia rynkowego.

Pogodzenie interesów komórek merytorycznych i wykonawców jest prawdziwym wyzwaniem. Bycie między młotem a kowadłem wymaga odporności psychicznej, rozumienia motywacji obu stron, umiejętności negocjacyjnych i komunikacyjnych, opanowania sztuki kompromisu, a nawet godzenia wody z ogniem. Jak wielka jednak satysfakcja czeka tych, którzy opanują tę sztukę.

Profesjonalny zamawiający powinien wdrożyć zasady wzajemnej oceny stron umowy po jej wykonaniu. Ta ocena ze strony zamawiającego nie powinna ograniczać się do wystawienia jednozdaniowych referencji. Również wykonawca powinien mieć możliwość przedstawienia swojej oceny współpracy ze strony zamawiającego. Uczciwa ocena jest potrzebna obu stronom dla doskonalenia swojego sposobu działania.
KPI: ocena zamawiającego dokonywana przez wykonawców po zakończeniu realizacji zamówienia.

Druga dziesiątka celów (i KPI) koncentruje się na efektywności. Nie może ich zabraknąć w pracy zamawiaczy „skoncentrowanej na wynikach”. Dopiero tego typu wyniki są społecznie użyteczne, wnoszą wartość dodaną, są źródłem satysfakcji i dają poczucie spełnienia zawodowego specjalisty ds. zamówień publicznych. Za to kocham zamówienia publiczne.

C. Rozwój.

Na koniec jeszcze jeden cel: rozwój zawodowy. Zadbaliśmy już o zadowolenie podatników, współpracowników i wykonawców. Teraz pora zadbać o siebie, o własną satysfakcję z pracy.
Możemy pozostać na poziomie podstawowym: bezproblemowo zawrzeć umowę. Można przyjąć, że rolą zamówień jest przekuć wniosek o udzielenie zamówienia w dokumenty zamówienia, najlepiej kopiując OPZ, warunki, kryteria oraz PPU do SWZ, używając standardowej IDW i jak najszybciej doprowadzić do zawarcia umowy. Po pierwsze, praca polegająca na powielaniu rozwiązań, „kopiuj – wklej” standardowych klauzul urąga godności człowieka, osłabia poczucie odpowiedzialności, odbiera zdolność inicjatywy, jakikolwiek element twórczy (niewiele różni się od pracy przy taśmie produkcyjnej). Po drugie, w końcu ktoś zapyta jaką wnosimy wartość dodaną do procesu? Za co bierzemy pensję? W końcu UZP umieści na platformie standardowe dokumenty przetargowe, formularze aktywne itp. i komórki merytoryczne poradzą sobie bez specjalistów od zamówień. W końcu powstaną algorytmy, które bezbłędnie i za darmo zbadają oferty, ocenią je podstawiając do wzorów dane z ofert i wybiorą najkorzystniejszą równocześnie z ich otwarciem. Większość zamawiaczy straci pracę. Jeśli chcielibyśmy pracować w zamówieniach publicznych za 5 czy 10 lat, musimy znaleźć dla siebie w tym procesie rolę, której nie spełni sztuczna inteligencja.

Urząd słusznie zarzuca zamawiającym, że skupiają się na spełnieniu wymogów formalnych zamiast na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi. To prawda. Pytanie: dlaczego? Mam nadzieję, że z powodu strachu przed kontrolą. Wszak kontrole różnorakie nie oceniają zamówień pod kątem efektywności, lecz porządku w dokumentach. Wierzę jednak, że większość z nas ma ambicje większe, niż pilnowanie porządku w papierach (nie ujmując, oczywiście, znaczenia porządku w papierach, a raczej w plikach). Większość chciałaby być partnerami dla komórek merytorycznych (tak przynajmniej twierdzą słuchacze Akademii Zamówień Publicznych w Krajowej Szkole Administracji Publicznej). Większość chciałaby wnosić do procesów swoją wiedzę i doświadczenie umożliwiające maksymalnie efektywne osiąganie celów zamówienia.

Na razie nie umiemy tego robić. Pod względem formalnej poprawności jesteśmy mistrzami świata. Jednak w trosce o efektywność raczkujemy. Nie szkodzi. Trzeba zacząć się uczyć, trzeba zacząć się rozwijać. Uczyć się po pierwsze na własnych błędach (raport powdrożeniowy zgodny z art. 446 Pzp powinien w tym pomagać), po drugie na cudzych (mniej boli), po trzecie poprzez szkolenia, publikacje itp. Musimy pracować coraz lepiej. Kto się nie rozwija, ten się cofa. Zważywszy poziom, z którego startujemy, łatwo osiągnąć pierwsze sukcesy.

Podstawowym pytaniem szefa, na które powinniśmy co roku odpowiadać jest: czego nauczyłeś się w tym roku? Co będziesz robić lepiej w przyszłym? Za dobrą odpowiedź powinna być nagroda, premia, a przynajmniej pochwała. A z czasem wielka satysfakcja. Satysfakcja dostępna każdemu zamawiaczowi. Nie trzeba być szefem działu, prezesem, członkiem Rady… Największą satysfakcję mam wtedy, gdy uda się zawrzeć umowę maksymalizującą prawdopodobieństwo realizacji zamówienia na najlepszych możliwych warunkach rynkowych. Czego wszystkim Państwu życzę.

KPI: wnioski w zakresie doskonalenia procesu zakupowego wynikające z dotychczasowych doświadczeń.

 wskaźniki zgodności  wskaźniki efektywności
 1. zawrzeć umowę  11. planowanie
 2. zawrzeć umowę ja najszybciej  12. analiza kategorii
 3. liczba procedur  13. optymalna strategia
 4. wielkość budżetu  14. konkurencyjność
 5. liczba pytań  15. najkorzystniejsza oferta
 6. liczba zmian dokumentów zamówienia  16. stabilna umowa
 7. liczba odwołań  17. rozwiązywanie sporów
8. liczba przegranych spraw w KIO 18. osiąganie celów
9. liczba zarzutów kontroli 19. zadowolenie klientów wewnętrznych
10. wielkość korekt finansowych 20. ocena wykonawców
wskaźnik rozwoju
21. wnioski na przyszłość

 wykres

 

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 1325 razy
Tajemnica ponad jawnością

W kolejnym, wywołanym przez KIO orzeczeniu , TSUE podważył utartą linię orzeczniczą Izby. Może runie kolejny mit zamówieniowy? Byłoby pięknie. Tylko dlaczego musimy czekać na wyroki Trybunału, aby wydobyć się z naszego zamówieniowego grajdołka? I jak to jest możliwe, że tak wielu tak długo myliło się tak bardzo w tak ważnej sprawie? I czy ten wyrok się przyjmie? Właśnie usłyszałem w KIO, że to, co za oczywiste przyjął Trybunał jest nielegalne!

KOSZTOWNE ODTAJNIENIE

Od zawsze byłem zwolennikiem tajności ofert. Potwierdzą to setki uczestników moich szkoleń. Nie dlatego, ze tak sobie wymyśliłem. Miałem dobrych nauczycieli. Pamiętam oburzenie Banku Światowego na wieść, że wprowadzono w Polsce jawność ofert: to podeptanie podstawowych zasad uczciwej konkurencji.

Tak, tak, wprowadzono. Pewnie niewielu pamięta, że na początku funkcjonowania zamówień publicznych zamawiający nie udostępniali konkurencji ofert. Dopiero po kilku latach ktoś stwierdził, że jawność ofert jest gwarantem uczciwości. Pewnie ktoś bardzo wpływowy bardzo chciał zobaczyć jakąś ofertę (podobnie, jak z przepisem o jawności umów, który pojawił się w ustawie, aby umożliwić zainteresowanym posłom wgląd do aneksu nr 2 do umowy na KSI ZUS). Podobna sytuacja dotyczyła publicznego otwarcia ofert, którego już nie ma. Ciekawe co piszą i głoszą obecnie ci, którzy w publicznym otwarciu ofert upatrywali fundament uczciwości systemu (np. wysadzili przetarg KOWR na paczki świąteczne z powodu tego, że dwie z kilkunastu ofert nie chciały się otworzyć „na oczach” wykonawców).

Ja miałbym kaca. Pisałem już wielokrotnie i mogę powtórzyć ile razy trzeba: jawność ofert sprowadziła na Polskę falę nieszczęść, wielokrotnie przewyższającą ewentualne korzyści wynikająca z ograniczenia korupcji.

Szybko okazało się, że wykonawcy popełniają błędy w swoich ofertach, ale nie popełniają ich w poszukiwaniu błędów w ofertach konkurencji. To znaczy: błędy w ofertach były zawsze, lecz „od zawsze” rozsądni zamawiający przymykali oczy na błędy nieistotne. Nikomu nie przychodziło do głowy odrzucanie ofert z powodu drobnych błędów.

Po wprowadzeniu jawności ofert wykonawcy wyspecjalizowali się w poszukiwaniu i rozdmuchiwaniu znaczenia błędów w konkurencyjnych ofertach. Młodszym trzeba przypomnieć, że przez wiele lat KIO (wcześniej zespoły arbitrów) nakazywało odrzucać oferty z powodu błędów w numeracji stron i z powodu każdej innej, nie mającej żadnego znaczenia, rozbieżności z wymaganiami zamawiającego. I to wbrew przepisom, które przewidywały odrzucenie oferty sprzecznej ze specyfikacją. Szczytem głupoty był wyrok przypomniany przeze mnie niedawno na tych łamach. Aby zwalczyć tę głupotę trzeba było wprowadzić do ustawy przepis o poprawianiu nieistotnych omyłek. A i tak widziałem ostatnio w mediach społecznościowych radę, aby odrzucić ofertę, w której brakuje jednej pozycji kosztorysowej.

Wprowadzenie jawności ofert i – będące tego skutkiem pieniactwo wykonawców – kosztowało onegdaj Polskę dziesiątki miliardów złotych rocznie (moim zdaniem 20-30% budżetu zamówień publicznych). Obecnie może to być mniejsza kwota, niemniej nadal jest to wielokrotnie więcej, niż szacowana przez UE skala korupcji (3-4%).

Obroną przed „czepiactwem” konkurencji jest utajnienie jak największej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak, nie oszukujmy się, o to przede wszystkim chodzi. Spór formalnie toczy się o tajemnicę przedsiębiorstwa, a de facto dotyczy zupełnie innych wartości: kto ma prawo decydować o wyborze najkorzystniejszej oferty?

Ja twierdzę, że jest to suwerenna decyzja zamawiającego. To zamawiający ma wyłączne prawo definiowania warunków i kryteriów oraz rozstrzygania o ich spełnianiu lub nie. Wykonawcom należy się informacja o warunkach i kryteriach oraz debriefing, czyli uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. To wszystko.

Moi oponenci uważają, że to wykonawcy muszą móc zweryfikować poprawność decyzji zamawiającego: „Oczywiście, że za inicjatywą odtajnienia informacji zastrzeżonej przez konkurenta stoi chęć poprawienia swojej sytuacji procesowej, ale jest to też i jednocześnie mechanizm do wszczęcia kontroli nad legalnością prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Bowiem dla instytucji zamawiającej powinno liczyć się przede wszystkim aby zagwarantować legalny wybór oferty najkorzystniejszej, co może też nastąpić poprzez skontrolowanie itd. spełnienia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i oceny ofert, zgodność oferty ze specyfikacją itd., w ramach środków ochrony prawnej.”

Nieprawda, dla zamawiającego nie może się liczyć przede wszystkim to, aby wykonawcy mogli go skutecznie skontrolować. Wykonawcy nie są organami kontroli.

Wykonawcy nie spełniają minimalnych warunków obiektywnej kontroli, są bezpośrednio zainteresowani wynikiem postępowania. Perspektywa zarobienia dużych pieniędzy uniemożliwia olbrzymiej większości obiektywny i bezstronny osąd. Znacznie bardziej obiektywny jest zamawiający, najczęściej jest mu obojętne kto będzie wykonawcą zamówienia. Często nawet zbyt obojętne, tak bardzo obojętne, że jest gotów wybrać gorszą ofertę dla świętego spokoju.

 CO BUDUJE ZAUFANIE

Swoje rozważania TSUE zaczyna od stwierdzenia: „Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę” (pkt 49).

To piękne. Po pierwsze: dla zapewnienia uczciwej konkurencji ważne jest, aby zamawiający nie ujawniał informacji poufnych. A w Polsce: dla zapewnienia uczciwej konkurencji wszyscy wykonawcy muszą mieć dostęp do całości ofert konkurencji. Po drugie: ponieważ relacje między zamawiającymi i wykonawcami opierają się na zaufaniu, wykonawcy muszą być spokojni, że zamawiający nie przekaże innym, w szczególności konkurentom informacji, których ujawnienie mogłoby przynieść im szkodę. A w Polsce: aby wykonawcy mogli zaufać zamawiającemu muszą mieć możliwość skontrolowania każdej jego decyzji. „Kontrola najwyższą formą zaufania” jak twierdził klasyk. To jest w was! To jest przekleństwo czasów słusznie minionych. Czasy się niby zmieniły, ale nie aż tak (klasyk by powiedział, że zmieniła się baza, ale nie nadbudowa).

Czym więc skutkuje nadmierne ujawnianie informacji, utrudnianie wykonawcom zastrzeżenia informacji? Po pierwsze, spadkiem liczby ofert. Żaden porządny wykonawca mający do zaoferowania coś więcej, niż niską cenę nie złoży oferty, którą będzie później wertować konkurencja. Po drugie, brakiem zaufania do zamawiających. Gdy miałem jednym słowem określić stan polskich zamówień – wybrałem „mistrust” (na szczęście prezentacja była po angielsku). Czyli skutki polskiej praktyki są dokładnie odwrotne od szczytnych celów propagowanych przez moich oponentów.

ZA WĄSKI ZAKRES OCHRONY

Trybunał stwierdził jednoznacznie, że „art. 18 ust. 1 i art. 21 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów, a także praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa” (pkt 68).

Pięknie! Objęcie ochroną wyłącznie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu naszej ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jest nielegalne! Nie dość, że zamawiający bezprawnie kwestionują prawo wykonawców do utajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (nie wiem, skąd w odesłaniu Izby pogląd przeciwny?) i KIO to potwierdza, to samo żądanie wykazania spełnienia wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jest nadużyciem.

Zasadą jest, że „instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert” (art. 21 dyrektywy 2014/24).

Po pierwsze, mamy w przepisie „między innymi”. Po drugie, mamy pojęcie „poufnych aspektów ofert”, które ewidentnie wykracza poza definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jeszcze raz należy podkreślić, że węższy zakres ochrony informacji poufnych nie stanowi przyznania wykonawcom większych praw w dostępie do zamówień (co byłoby dopuszczalne), lecz naruszenie ich praw w dostępie do zamówień (co jest złamaniem prawa UE).

ANONIMIZACJA

Trybunał nakazuje dokonać rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikację osób i podmiotów (zarówno kluczowego personelu, jak i podwykonawców i podmiotów udostepniających zasoby) a danymi, które dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych owych osób, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji.

Dane uniemożliwiające identyfikację osób powinny być udostępniane. Jako przykład Trybunał wskazał liczebność i strukturę utworzonej w ten sposób kadry lub część zamówienia, której realizację oferent zamierza powierzyć podwykonawcom (pkt 80). Oznacza to, że jeśli zamawiający formułuje warunek dysponowania np. co najmniej 10-osobową kadrą zarządzającą budową posiadającą odpowiednie uprawnienia – będzie musiał ujawnić informacje dotyczące tego, że te osoby stanowią potencjał własny wykonawcy, albo potencjał udostępniany (i w jakiej części). To oczywiste. Tylko, że niemal nikt w ten sposób nie formułuje w Polsce warunków udziału w postępowaniu.

Najczęściej jest to warunek dysponowania np. kierownikiem budowy o określonym doświadczeniu na budowach o określonych parametrach. Ujawnienie w takim przypadku listy osób z zasłoniętymi nazwiskami a pozostawionymi numerami uprawnień lub nazwami projektów referencyjnych itp. pozwoli bez trudu na odkrycie tożsamości osób. A tego robić nie wolno. Drugim przykładem jest podanie zakresu planowanego do zlecenia podwykonawcom. To też nie może być utajniane. I nie jest. Wykonawcy chcą utajnić nazwę podwykonawcy, którego zamierzają zatrudnić. I mają do tego prawo.

Prawo to zostało określone w ten sposób: „W świetle tych rozważań i o ile prawdopodobne jest, że oferent oraz zaproponowani przez niego eksperci lub podwykonawcy stworzyli synergię o wartości handlowej, nie można wykluczyć konieczności odmowy dostępu do dotyczących tych zobowiązań danych identyfikacyjnych na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, ani możliwości takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy” (pkt 79).

Trudno się nie zgodzić z tą zasadą. Nie ma powodu utajniania udziału w ofercie nieistotnych podwykonawców typowych prac czy personelu pomocniczego, który nie wnosi istotnej wartości dodanej. Tyle, że nikt tego nie robi. Przede wszystkim dlatego, że zamawiający (słusznie) nie stawiają wymagań w tym zakresie. Uzasadnieniem dla skutecznego utajnienia takich informacji jest to, że oferent oraz zaproponowani przez niego eksperci lub podwykonawcy stworzyli synergię o wartości handlowej. To bardzo dobre kryterium.

WARTOŚĆ INTELEKTUALNA

„Wreszcie, co się tyczy koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opisu sposobu realizacji zamówienia, do instytucji zamawiającej należy zbadanie, czy owa koncepcja i ów opis stanowią elementy lub zawierają elementy, które mogą być objęte ochroną na podstawie prawa własności intelektualnej, w szczególności prawa autorskiego, a tym samym są objęte określoną w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 podstawą odmowy ujawnienia informacji związaną z egzekwowaniem prawa” (pkt 81).

W tym zakresie nie jest, chyba, źle. Mam nadzieję, że wszelkie twórcze elementy ofert podlegają i u nas ochronie. Trybunał poszedł jednak dalej: „Ponadto – niezależnie od tego, czy stanowią one lub zawierają elementy chronione prawem własności intelektualnej – koncepcja projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opis sposobu wykonania danych prac lub usług mogą w stosownych przypadkach posiadać wartość handlową, która zostałaby bezpodstawnie naruszona w przypadku ujawnienia owej koncepcji i owego opisu w niezmienionej postaci. Ich opublikowanie może w takim wypadku spowodować zakłócenie konkurencji, w szczególności przez ograniczenie zdolności danego wykonawcy do wyróżnienia się przy wykorzystaniu tej samej koncepcji i tego samego opisu w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego” (pkt 83).

Czyli: wykonawca może powołać się na możliwość wykorzystania tej samej koncepcji w przyszłych postępowaniach. Tymczasem słyszę poglądy, że skoro wybrana oferta będzie załącznikiem do umowy, która będzie jawna – to znaczy, że bezwzględnie dojdzie do ujawnienia tej części oferty. Skoro oferta ta stanie się jawna po zawarciu umowy, to nie można zastrzec jej poufności teraz, z myślą o przyszłości. Nieprawda. Szkoda, że KIO nie zapytało i TSUE nie wypowiedział się o jawności umów w zakresie informacji poufnych w zakresie z art. 21 dyrektywy.

ZAKRES INFORMACJI DOSTĘPNYCH WYKONAWCOM

Trybunał wykazał, oczywiście, również troskę o możliwość skorzystania przez pozostałych oferentów z prawa do skutecznego środka prawnego w odniesieniu do decyzji instytucji zamawiającej: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665” (pkt 50).

Dlatego zamawiający musi zapewnić konkurencji zasadniczą treść poufnej części ofert.

„Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie” (pkt 66).

Najważniejsza rada, powtórzona za orzeczeniem Klaipedos, zawarta jest w pkt 67: „Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne.”

Czyli, albo zamawiający, albo (lepiej) wykonawca powinien sporządzić jawną informację streszczającą części oferty objęte tajemnicą. To bardzo dobre rozwiązanie dla budowy zaufania wobec zamawiającego. I całkowicie bezużyteczne dla „czepiactwa” wobec oferty konkurencji.

DOWODZENIE TAJEMNICY

Trybunał nie dopuszcza praktyki automatycznego uznawania za poufne informacji jedynie na podstawie oświadczenia wykonawcy, co jest podobno zmorą polskich zamówień. Nie sądzę, zmorą polskich zamówień jest notoryczne odmawianie przez zamawiających prawa do ochrony.

Ktoś wymyślił i podpowiada zamawiającym nikczemną procedurę odtajniania: zamawiający powinien poinformować wykonawcę, że zamierza odtajnić jego ofertę i poczekać na odwołanie. Jeśli wykonawca nie zaryzykuje wpisu i nie wniesie odwołania, zamawiający odtajni ofertę w świetle jupiterów uważając się za profesjonalistę. Uważam to za wyraz bezczelności. Mam nadzieję, że podobnie myśli Trybunał, który nie potwierdził tej procedury wskazywanej jako utartą polską praktykę. Odwrotnie.

Trybunał w orzeczeniu C-927/19 Klaipedos nakazał zamawiającym badać przesłanki utajnienia na własny rachunek i na własne ryzyko (pkt 118 przywołany w opinii rzecznika): „W konsekwencji, jeżeli instytucja zamawiająca zastanawia się nad tym, czy przekazane przez wspomnianego wykonawcę informacje mają charakter poufny, musi ona – jeszcze przed podjęciem decyzji o przyznaniu wnioskodawcy dostępu do tych informacji – umożliwić zainteresowanemu wykonawcy przedstawienie dodatkowych dowodów w celu zapewnienia poszanowania jego prawa do obrony. Z uwagi bowiem na szkodę mogącą wyniknąć z nieprawidłowego ujawnienia niektórych informacji konkurentowi instytucja zamawiająca powinna przed przekazaniem tych informacji stronie sporu umożliwić zainteresowanemu wykonawcy zgłoszenie tego, że informacje te mają charakter poufny lub charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.”

A w naszej sprawie rzecznik napisał (pkt 30 opinii): „Tak więc zarówno instytucja zamawiająca, jak i organy odwoławcze od jej decyzji mają za zadanie dokonać oceny poufności, jaką zdaniem oferenta należy zachować, a nie po prostu przyjąć ją jako już ustaloną. Dysponują one wystarczającymi uprawnieniami do przeciwdziałania temu, co zgodnie z postanowieniem odsyłającym stanowi nadużycie („patologiczne nadużycie”) ze strony oferentów, którzy mają w zwyczaju korzystać w nadmierny sposób z możliwości zastrzegania jako poufnych tych aspektów swoich ofert, które w rzeczywistości nie mają takiego charakteru.”

I jeszcze raz: „Ocena, czy istnieje uzasadniony interes w zachowaniu w tajemnicy określonych informacji, należy właśnie do instytucji zamawiającej na wniosek oferenta, który się o to ubiega” (pkt 48).

Tak więc zbadanie zasadności utajnienia informacji poufnych należy do zamawiającego. Szantażowanie wykonawców zapowiedzią odtajnienia i prowokowanie ich do wniesienia wpisu dla obrony informacji poufnych jest procedurą nikczemną, niegodną profesjonalnego zamawiającego.

ZGODNOŚĆ PRAWA KRAJOWEGO Z UNIJNYM

Prawo polskie, a zwłaszcza polska praktyka są zdecydowanie bardzie restrykcyjne w zakresie możliwości zastrzegania informacji poufnych. Większość mówi: to nie szkodzi, prawo krajowe może chronić prawa wykonawców w większym stopniu, niż prawo europejskie. Wszak dyrektywy zawierają zbiór praw podmiotowych wykonawców stojących na straży swobody dostępu do zamówień, a przepisy krajowe mogą być dla wykonawców bardziej łaskawe, a dla zamawiających bardziej wymagające (jak zawsze w Polsce). Ponoć potwierdza to samo brzmienie art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej: „O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych (…)”

Jest dokładnie odwrotnie: celem dyrektyw jest ochrona informacji poufnych a nie zapewnienie jawności ofert!

Jednoznacznie o tym orzekł TSUE w wyroku z dnia 7 września 2021 r. „podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych obejmuje otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich oraz (…), aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach”(pkt 115). I dalej: „instytucja zamawiająca, do której wykonawca zwrócił się z wnioskiem o przekazanie uznanych za poufne informacji zawartych w ofercie konkurenta, któremu udzielono zamówienia, nie powinna co do zasady przekazywać tych informacji” (pkt 116).

Oznacza to, że prawo krajowe może bardziej, niż dyrektywy chronić informacje poufne, ale nie może chronić mniej. Jestem przekonany, że w wielu państwach Unii wykonawcy nie mają prawa grzebania po ofertach konkurencji – co jest zgodne nie tylko z prawem UE, ale również zasadami uczciwości kupieckiej.

Jak można tak bardzo mylić się w tak podstawowej kwestii?! Dlaczego prośby i apele, nie tylko moje przecież, nie przyniosły żadnych rezultatów? Jak to możliwe, że orzecznictwo KIO szło ostatnimi laty w przeciwnym kierunku i wszyscy demonstrowali dobre samopoczucie? Ile razy słyszałem na konferencjach akceptujące wypowiedzi ekspertów omawiających te, coraz gorsze, wyroki. I co teraz? Będzie lepiej?

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 780 razy
Sporów należy unikać

Zapewne lepiej rozstrzygać spory polubownie, niż w sądach, zwłaszcza biorąc pod uwagę wartkość prowadzonych tam postępowań. Zdecydowanie jednak lepiej sporom zapobiegać, co jest znacznie prostsze, tańsze i bezpieczniejsze. Wymaga jednak zmiany podejścia. 

Najgorsze mamy chyba za sobą, oby na zawsze. Wykonawcy dobrze pamiętają długie lata, gdy zgłaszając zamawiającym jakiekolwiek roszczenia słyszeli „macie coś do nas? – idźcie do sądu”. To był jeden z najbardziej widocznych przejawów arogancji władzy, wykorzystywania pozycji dominującej, deptania zasad uczciwości kupieckiej i wszystkiego, co najgorsze w zamówieniach publicznych.

Można było usłyszeć taką odzywkę wszędzie, jak Polska długa i szeroka. Niestety, celował w tej polityce największy polski zamawiający pod rządami jednego z GD. Ile polskich firm upadło pod tym hasłem? Pewnie nikt nie policzył, a szkoda. Obecnie słyszymy, że GDDKiA zawiera ugody na pęczki. Dobrze, a w każdym razie lepiej. Postawmy sobie jednak poprzeczkę wyżej: zróbmy warunki zamówienia zapobiegające sporom.

SKĄD SIĘ SPORY BIORĄ?

Skąd się biorą spory w trakcie realizacji umowy? Z konfliktu interesów stron umowy. Wcale jednak nie takiego, że zamawiający chciałby dostać wszystko najlepsze za darmo, a wykonawca chciałby super zarobić nic nie robiąc.

Zamawiającym najczęściej nie zależy ani na najwyższej jakości (inaczej stosowaliby kryteria jakościowe), ani na niskiej cenie (mimo, że wybierają zwykle najtańsze oferty, wcale nie osiągają oszczędności narzucając nierynkowe warunki zamówienia). Wykonawcom bardziej chyba zależy na utrzymaniu rentowności, niż na maksymalizacji krótkoterminowego zysku (choć i takich nie brakuje). Nie wydaje się, aby główną osią sporów była jakość realizacji zamówienia bądź wysokość wynagrodzenia wykonawcy.

Nie wydaje się również, aby istotnym obszarem sporów był termin realizacji. Zamawiającym, owszem, zależy na terminowej realizacji, jednak coraz powszechniej zdają sobie sprawę z szeregu okoliczności skutkujących niemożnością wykonania zamówienia w założonym terminie. I coraz lepiej przewidują te okoliczności jako podstawę przedłużenia terminu realizacji umowy. Z drugiej strony wykonawcy coraz lepiej rozumieją, że przedłużanie realizacji obniża rentowność przedsięwzięcia. Terminowe wykonanie zamówienia leży w interesie obu stron umowy, a przedłużenia wynikają najczęściej z uzasadnionych przyczyn i są dokonywane w oparciu o postanowienia umowne.

Skąd więc spory? Moim zdaniem przede wszystkim z powodu zmiany warunków realizacji zamówienia pociągającej wzrost kosztów skutkujący stratą na kontrakcie.

O ile wykonawcom może nie zależeć na wysokości zysku i na jego maksymalizacji, bardzo zależy im na utrzymaniu działalności, ewentualnie jej stabilnym rozwoju. Kilkuprocentowe wahania rentowności kontraktu mogą boleć i mogą przełożyć się na mniejszą premię, jednak dopóki kontrakt nie przynosi strat, jest nieźle. Niestety, zważywszy średnią rentowność wielu branż w wysokości kilku procent, wzrost kosztów o 5% może wywrócić kontrakt. A jeśli jest to duży kontrakt, może wywrócić firmę.

Różnica między najlepszą firmą budowlaną, a upadłą sprowadzić się może do jednego kontraktu przynoszącego 5% stratę.

JAK SPORÓW UNIKAĆ

To jest podstawowy powód, dla którego należy ścigać rażąco niskie ceny i „czołgać” wykonawców oferujących takie ceny. Zawarcie umowy z rażąco niską ceną jest koszmarem dla obu stron. Wykonawca musi na wszystkim oszczędzać. Uzyskanie przez zamawiającego zadowalającej, minimalnej jakości okazuje się niezwykle trudne, albo i niemożliwe. Spory są o wszystko i ciągle. To prowadzi do pierwszej rady, jak ich unikać sporów.

1. Należy odrzucać oferty z rażąco niskimi cenami

Inteligentny zamawiający wie, że nie wolno stosować strategii „jakoś to będzie”. Nie będzie, z pustego i Salomon nie naleje. Inteligentny wykonawca nie powinien się obrażać za odrzucenie jego oferty. Pamiętajmy, że, niestety, tak, jak po stronie zamawiającego służby zamówieniowe nie interesują się z reguły realizacją zamówienia, tak i po stronie wykonawcy dział sprzedaży, ofertowania czy marketingu niekoniecznie bierze pod uwagę wszystkie trudności realizacyjne składając ofertę.

Zawsze znajdzie się jednak jakiś wariat, który złoży niską ofertę, której nie da się odrzucić. Nie zawsze. Solidne firmy nie składają ofert z rażąco niskimi cenami. Nie wolno dopuścić do konkurowania ze sobą firm rzetelnych i nierzetelnych. Jak oddzielić jedne od drugich? To nie jest proste, jednak ustawa daje kilka narzędzi, których łączne zastosowanie powinno pomóc.

Po pierwsze, należy stosować fakultatywne podstawy wykluczenia dotyczące wprowadzenia w błąd oraz rzetelności (art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10). Po drugie, należy stosować odpowiednie warunki (nie ma to miejsca na wyjaśnienie tego, a coraz mniejsze widzę zainteresowanie szkoleniami w tym zakresie). Po trzecie, należy stosować zupełnie zapomnianą procedurę prekwalifikacji z odpowiednimi kryteriami selekcji. Dobrze przeprowadzona prekwalifikacja powinna wyłonić najlepszych wykonawców. Powinna pozwolić nawet na wybór najtańszej oferty. Będzie to najtańsza oferta jednego z najlepszych wykonawców. Z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, że nie będzie to cena rażąco niska.

2. Należy stosować prekwalifikację

Lepszą strategią od odrzucania ofert z rażąco niską ceną jest zapobieganie składaniu takich ofert, zwłaszcza w przetargu nieograniczonym. Jeśli zamawiający najpierw stosuje jedynie kryterium cenowe, ewentualnie w otoczeniu kryteriów pozacenowych niemających żadnego wpływu na wynik, a następnie odrzuca rażąco niskie ceny – zachowuje się schizofrenicznie. Kryteria wskazują, że ma tylko jedną preferencję: chce jak najtaniej. Wykonawcy to rozumieją i tną koszty do granic możliwości, po czym dowiadują się, że „owszem, jak najtaniej – ale nie aż tak tanio”.

Jeśli zamawiający naprawdę chciałby dobrze płacić za rzetelną pracę, powinien przekazać te swoje preferencje za pomocą kryteriów pozacenowych mających rzeczywisty wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo, powinien stosować wzór do oceny cen maksymalnie zbliżony do funkcji użyteczności pieniądza, która jest wklęsła. Czyli dokładnie odwrotna do funkcji powszechnie stosowanej (więcej o tym piszę, wraz z przykładami w poradniku o kryteriach oceny ofert, który można sobie ściągnąć ze strony UZP lub mojej). Stąd kolejna rada.

3. Należy unikać składania niedoszacowanych ofert poprzez stosowanie kryteriów pozacenowych

Najważniejszym elementem strategii zakupowej zapobiegającym sporom jest, oczywiście, umowa. To w umowie tkwią ryzyka, które mogą zamienić dobrze zapowiadające się zamówienie w katastrofę. A raczej: ryzyka to zdarzenia przyszłe niepewne, które mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację umowy zgodnie z założeniami stron. Zarządzanie tym ryzykiem jest najważniejszą treścią umowy.

Nie zawieramy umów z założeniem, że wszystko pójdzie dobrze. Dopóki wszystko idzie dobrze, strony nawet nie zaglądają do umowy. Zaczynają ją analizować dopiero w sytuacji, gdy napotykają nieprzewidziane okoliczności. W jakim celu? W nadziei, że umowa reguluje sposób postępowania w zaistniałej sytuacji. Jeśli nie – wartość tej umowy jest niewielka.

Zadaniem zamawiającego jest skonstruowanie umowy, która identyfikuje i alokuje ryzyko. Z identyfikacją ryzyka nie jest najgorzej, wielu nauczyło się przewidywać okoliczności uzasadniające zmianę, zwłaszcza w zakresie terminu. Gorzej z alokacją, zwłaszcza w zakresie innym niż termin. W szczególności chodzi, oczywiście, o wysokość wynagrodzenia wykonawcy.

Nie da się mówić o ryzyku w ogóle. Zamówienia są bardzo różne. Zawsze należy przeprowadzić analizę ryzyka konkretnego zamówienia (wymaga tego art. 83) lub danej kategorii zakupowej (jak zaleca MRiT w poradniku dotyczącym strategii zakupowych mojego współautorstwa). Z uwagi na wielkość rynku, stopień skomplikowania zamówień i wielkość ryzyk, weźmy na pierwszy rzut roboty budowlane. Najważniejszym ryzykiem są roboty dodatkowe, czyli prace nie przewidziane czy to w zestawieniu sporządzonym przez zamawiającego (przedmiar), czy nie wynikające wprost z dokumentacji projektowej. Prawdopodobieństwo wystąpienia wynosi niemal 1 (choć nie widziano w Polsce dokumentacji projektowej przewidującej wszystkie prace konieczne do wykonania, słyszeliśmy, że w starej UE jest to standard).

Problem dotyczy oszacowania wartości tych prac. Należy wziąć pod uwagę wiele okoliczności, choćby rodzaj robót (budowa czy remont, dużo robót ziemnych, czy mało), zakres prac na etapie inwentaryzacji (zrobiono odkrywki czy nie, a jeśli tak, to gdzie i ile, użyto geo-radaru, czy nie) i jakość projektowania (kto robił projekt, za jaką cenę). W zależności od specyfiki zamówienia należy uznać, że wartość robót dodatkowych będzie niewielka (prosta, dobrze zaprojektowana budowa „green field” po skanowaniu georadarem) lub duża (remont, bez odkrywek zaprojektowany za rażąco niską cenę). Inną zmienną będzie wpływ wykonawcy na koszty: od zamówienia EPC polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu inwestycji polegającej w dużej mierze na dostawie technologii do robót budowlanych na nierozpoznanym terenie w oparciu o niedoskonały projekt.

W zależności od wielkości ryzyka robót dodatkowych należy przyjąć odpowiednią formułę wynagrodzenia. W przypadku EPC jest to wynagrodzenie ryczałtowe (np. niebieski FIDIC). Podobnie może być w robotach bez istotnego ryzyka gruntowego i projektowego. W przypadku zaprojektuj i zbuduj, FIDIC przewiduje formułę ucieleśnioną w żółtej książce, a w przypadku skomplikowanych projektów buduj – w czerwonej. Przywołuję standardy kontraktu FIDIC jako najbardziej wyrafinowane spośród stosowanych w Polsce (i nie tylko). W przypadku mniejszych zamówień nie stosujemy tego standardu, niemniej staramy się implementować filozofię FIDIC do mniejszych umów.

Co to jest za filozofia? W pełni zgodna z przepisami polskiego Kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności

  • do przekazania terenu budowy i
  • dostarczenia projektu, oraz
  • do odebrania obiektu i
  • zapłaty umówionego wynagrodzenia. (art. 647 Kc)

Już sama kodeksowa definicja umowy o roboty budowlane wskazuje, że ryzykami zamawiającego są m. in. ryzyko gruntowe (terenu budowy) oraz projektowe. Dalej, w art. 651 Kc znajduje się rozwinięcie tej myśli: Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Powyższe oznacza, że jedynym obowiązkiem wykonawcy jest zawiadomienie zamawiającego (inwestora) o przeszkodach. Odpowiedzialnym za usunięcie tych przeszkód jest zamawiający. Fakt, że de facto zmiany projektowe wprowadza projektant pełniący nadzór autorski (z reguły autor dokumentacji) nie zmienia faktu, że wobec wykonawcy zamawiający odpowiada za te okoliczności na zasadzie ryzyka, nie winy.

Tymczasem zamawiający starają się przerzucać wszelkie ryzyko, w szczególności wystąpienia błędów projektowych lub przeszkód terenowych na wykonawcę.

Bardziej lub mniej otwarcie piszą w umowach „wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem i dokumentacją projektową, uznaje je za odpowiednie do wykonania robót” lub coś podobnego. Robią to w intencji przerzucenia ryzyka na wykonawcę. Po pierwsze, jest to niemoralne, po drugie nielegalne w świetle Kc, po trzecie to bezskuteczna klauzula abuzywna, o której mowa w art. 433 pkt 3) Pzp. Najważniejsze jednak z punktu widzenia niniejszych rozważań: jest to podstawowe źródło sporów. Stąd najważniejszy wniosek.

4. Nie należy przypisywać wykonawcom ryzyka błędów projektowych oraz przeszkód terenowych

Zamawiający lubią jednak stosować formułę wynagrodzenia ryczałtowego i uważają, że chroni ich ona przed zmianą (wzrostem) wynagrodzenia wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Wszak, zgodnie z art. 632 § 1 Kc „jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

Złudne nadzieje: zamiast spokoju i pewności wynagrodzenia zamawiający funduje sobie (i wykonawcy) wielkie, niemal nieograniczone pole sporów (pomijając w tym miejscu rażącą nieefektywność, która nie jest dziś przedmiotem analizy).

Po pierwsze, wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia dopóki nie zmienia się jego podstawa, czyli dokumentacja projektowa. A jak często się ona nie zmienia? No właśnie: wynagrodzenie ryczałtowe może mieć sens w przypadku, gdy zamawiający ma pewność, że jego wymagania określone w dokumentacji projektowej, czy PFU się nie zmienią. W każdym bowiem przypadku, gdy dochodzi do zmiany dokumentacji, wykonawca ma prawo do zmiany wynagrodzenia. O ile? Tego nie wiadomo, gdyż umowa nie zawiera mechanizmów zmiany wynagrodzenia ryczałtowego (gdy zawiera, to nie jest umowa ryczałtową).

Po drugie, często jest bardzo trudno rozstrzygnąć, czy dochodzi do zmiany dokumentacji, czy nie. Przypomina mi się taka sprawa: dokumentacja przewidywała konieczność usunięcia starych fundamentów w gruncie informując, że są one ceglane. Po odkryciu fundamentów okazało się, że wszystko się zgadza, poza tym, że są one z betonu zbrojonego. Czy to podstawa do zmiany wynagrodzenia? Robię głosowanie na szkoleniach. Wyniki są różne, obie strony potrafią przytoczyć sensowne argumenty na poparcie swojego stanowiska. Ale takich rzeczy nie wolno rozstrzygać głosowaniem. Jest wyrok bodajże SN, że wzrost wynagrodzenia się nie należy. Jeśli tak ma się sprawa z wynagrodzeniem ryczałtowym – to ja uważam, że stosowanie formuły wynagrodzenia ryczałtowego jest najbardziej prowokującym spory elementem umowy.
Nie pomaga kolejny paragraf cytowanego przepisu Kodeksu cywilnego: „jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.” Czyli sąd może. A strony samodzielnie też mogą? A z udziałem rozjemcy? A ugodą sądową? A przed sądem polubownym? Jak sami Państwo wiedzą, dysputy na te tematy toczą się nieustannie (zapewne również w obecnym numerze Doradcy). To ja dziękuję. Moja rada, jeśli chcecie uniknąć sporów:

5. Nie należy stosować formuły wynagrodzenia ryczałtowego, chyba że do najprostszych zamówień

Kolejną zapalną kwestią jest waloryzacja. Niedawno pisałem o tym, że zupełnie nie rozumiem dlaczego. Inflacja jest ryzykiem zamawiającego i kropka. Można „urwać” ze wskaźnika waloryzacji 10-20% (słynny wskaźnik „a” we wzorach UZP), aby inflacja nie była samo-się-napędzającym mechanizmem. I to wszystko.

Dzielenie się ryzykiem inflacji fifty-fifty, wprowadzanie limitu, żądanie udowodnienia wpływu wzrostu kosztów – to wszystko są kombinacyjki zmuszające wykonawców do szukania innych, sztucznych roszczeń, które zrekompensują im straty wynikające ze zmiany wartości pieniądza. A następnie zamawiający podpisują ugody przywracające choć trochę równowagę stron. Jak w socjalizmie: zamawiający dzielnie walczą z problemami, które sami stworzyli. To zamawiający eskalują spory unikając w ten czy inny sposób przejęcia na siebie ryzyka inflacji. Rada jest więc oczywista:

6. Zamawiający powinien przyjąć na siebie ryzyko inflacji

Pozostałe ryzyka należy rozdzielać wedle starej zasady obowiązującej w ekonomii: poszczególne ryzyka należy przypisać tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze.

Zamawiający powinien np. przyjąć nie tylko ryzyko zmiany podatku VAT, czy innych okoliczności określonych w art. 436 pkt 4 lit b, ale całe ryzyko zmian prawnych. To jest wola księcia, której skutkami nie można obciążać wykonawców. Przypisywanie ryzyka wykonawcom skutkuje nie tylko brakiem efektywności (zamawiający płaci z góry niezależnie od tego, czy ryzyko wystąpi), ale przede wszystkim promocją ryzykantów. Rzetelne firmy ostrożnie szacują ryzyka, czyli oferują wyższe ceny, czyli prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia spada. Wygrywają ci, którzy nie chcą lub nie umieją szacować ryzyka i podchodzą do sprawy (podobnie, jak zamawiający) „jakoś to będzie”. Wystąpienie ryzyka powoduje, że budżet się nie spina i wykonawca eskaluje roszczenia. Jeśli chcemy unikać sporów:

7. Nie należy przypisywać wykonawcy ryzyka, którym nie może on zarządzać

Jeśli jesteśmy przy robotach budowlanych, to zespół ekspertów opracował onegdaj matrycę ryzyka, która można znaleźć w necie. Nie trzeba wyważać tych drzwi. One zawsze były otwarte. Dlaczego zamawiający nie stosują powyższych zasad?

Po pierwsze, zamawiający nie chcą współpracować z wykonawcami w trakcie realizacji zamówienia. Uważają, że napracowawszy się w trakcie postępowania mają prawo przyjść na gotowe, aby odebrać rezultat i zapłacić. Nie interesują ich problemy wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Na wszystkie roszczenia reagują, jeśli nie „idź do sądu”, to „róbcie, róbcie, a potem się rozliczymy”. Wielokrotnie byłem wzywany do rozwiązania problemów, które były proste ileś miesięcy wcześniej. Niestety, zamawiający nie podjął w odpowiednim czasie odpowiednich decyzji i obecnie, np. po wykonaniu bez polecenia lub bez zmiany umowy robót dodatkowych jest problematyczne. Dlatego, aby zapobiegać sporom:

8. Należy na bieżąco rozwiązywać pojawiające się problemy

Jeśli zamawiający boi się podejmowania decyzji i odpowiedzialności za nie (coraz szerszy problem, o zgrozo, rozlewający się również w sektorze prywatnym), powinien zastosować mechanizmy chroniące go przed odpowiedzialnością, przynajmniej częściowo.

Najważniejszą taką instytucją jest Inżynier w rozumieniu warunków FIDIC. Zamawiający po to zatrudnia Inżyniera, aby zarządzał realizacją umowy i reprezentował interesy zamawiającego na budowie. Tyle, że wielu zamawiających zabrało Inżynierom prawo do podejmowania jakichkolwiek decyzji mających skutki finansowe i sprowadziło rolę Inżyniera do listonosza pośredniczącego między zamawiającym a wykonawcą. Czy zamawiający nie rozumieją, że w ten sposób nie tylko wypaczają rolę Inżyniera, ale przede wszystkim przejmują jego odpowiedzialność?

Kolejną instytucją FIDICowską jest komisja unikania sporów i rozjemstwa (KUSiR). Sama jej nowa nazwa określa istotę tego ciała – chodzi o unikanie sporów. Dlaczego tak słabo działają te komisje, dlaczego powoływane są tak rzadko i zwykle za późno. Gdybym był kierownikiem zamawiającego, przyjąłbym jako zasadę powoływanie KUSiR na początku realizacji każdej umowy (również nie bazującej na FIDICu) i spał bym spokojnie. Wniosek jest oczywisty:

9. Należy powoływać od początku realizacji umowy komisję unikania sporów i rozjemstwa

Po drugie, panuje, moim zdaniem zupełnie mylne, przekonanie, że przypisanie wszelkiego ryzyka wykonawcy jest dla zamawiającego bezpieczne i chroni go przed zarzutami, które ktoś mógłby podnosić w przypadku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, przedłużenia terminu realizacji, zaniechania naliczenia kar itp.

Jest dokładnie odwrotnie: dopłacenie do ryczałtu jest tak niebezpieczne dla zamawiającego, że ja nie miałbym odwagi. Wiąże się z zarzutem prokuratorskim: drugi raz zapłaciliście za coś, co powinno być ujęte w cenie ryczałtowej. Nie chciałbym usłyszeć takiego zarzutu. Więc stosuję wyłącznie (poza EPC) formułę wynagrodzenia kosztorysowego, przy której taki zarzut powstać nie może. Wynagrodzenie kosztorysowe jest odbiciem zakresu rzeczywiście wykonanego.

Po trzecie, zamawiający nie mają pieniędzy na zapłacenie wykonawcy za ryzyka przypisane zamawiającemu w przypadku, gdy się ziszczą. To akurat zależy jak zostanie oszacowana wartość zamówienia (zawsze powinna uwzględniać ryzyko) i czy zamawiający będzie trzymał rezerwę na ryzyko zamawiającego. Niezależnie od tego, czy rezerwa będzie ujęta w wynagrodzeniu wykonawcy (i cenie ofert), czy nie – księgowość musi wiedzieć, że wynagrodzenie wykonawcy określone w umowie jest wstępne i że może ulec zmianie. Księgowość zawsze musi mieć środki równe najbardziej prawdopodobnej wartości projektu (jak się to liczy opowiadam na szkoleniu z szacowania wartości zamówień – najbliższe w marcu). Nie wolno zaskakiwać księgowości niespodziewanym wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Nie mając pieniędzy zamawiający chętnie wypowie starodawne zaklęcie, wszak zyskuje długie lata procesu. Aby zamawiający był gotów przejąć swoje ryzyka, musi to nie tylko zapisać w umowie, ale i odłożyć potrzebną sumkę, która i tak jest zawsze niższa od ceny ryczałtowej. Konieczna rada brzmi:

10. Zamawiający musi dysponować rezerwą na sfinansowanie ryzyka jemu przypisanego w umowie
Wychodzi dziesięć zasad unikania sporów. Ciekawe, że większość z nich jest tożsamych z zasadami efektywnego dokonywania zamówień. To dobrze, bo spór jest oznaką nieefektywności – obie strony marnują zasoby (i tylko prawnicy się cieszą).

KONKLUZJA OCZYWISTA

Stosowanie powyższych zasad powinno ograniczyć liczbę sporów pojawiających się w trakcie realizacji zamówień. Nie da się ich, oczywiście, wyeliminować, więc w razie wystąpienia sporu dobrze jest poddać go polubownemu rozstrzygnięciu.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 1123 razy
Odwrócone szkolenia mieszane (flip)

 

Od 2023 roku wdrażamy, na początku w odniesieniu do dwóch programów („Planowanie” i „Kryteria”) koncepcję flipped blended training, czyli odwróconych szkoleń mieszanych.

„Odwrócone”, gdyż nie zaczynamy właściwego szkolenia od wykładu wprowadzającego

  • z którego niewiele pozostaje w głowach uczestników (wg badań, najwyżej 20% treści),
  • na którym niektórzy się nudzą, a inni nie nadążają,
  • po którym niewiele czasu pozostaje na praktykę.

Poznanie teorii będzie poprzedzać właściwe szkolenie.

Około tygodnia przed właściwym szkoleniem organizujemy Wprowadzenie do szkolenia, które odbywać się będzie poprzez krótki wykład on-line oraz samodzielne studiowanie tematu szkolenia na podstawie materiałów udostępnionych przez trenera oraz pozyskanych przez uczestników szkolenia: filmy, podcasty, publikacje, case’y, orzeczenia itp. Przez cały tydzień trener będzie do dyspozycji uczestników odpowiadając na pytania, podsuwając kolejne materiały.

„Mieszane”, gdyż po spotkaniu wprowadzającym on-line oraz samodzielnych studiach nastąpi szkolenie właściwe odbywające się stacjonarnie w małych grupach. Szkolenie będzie wyłącznie praktyczne:

  • dyskusje,
  • analizy przypadków,
  • warsztaty: pisanie dokumentów lub ich części.

Na zakończenie szkolenia każdy będzie dysponował materiałem gotowym do zastosowania w praktyce.

Nadal zapewniamy wsparcie poszkoleniowe we wszystkich sprawach związanych z wdrażaniem treści szkolenia w praktyce.

Opisana koncepcja szkoleń opiera się w dużej mierze na samodzielnej pracy uczestników, na którą powinni przeznaczyć co najmniej jeden dzień. Najprościej, gdyby to był dzień Wprowadzenia, lecz może to być również dowolny czas przed szkoleniem. Jak często w życiu: „ile włożysz – tyle wyjmiesz”. Wierzymy, że uczestnicy naszych szkoleń chcą więcej, a więc uzyskają znacznie więcej!

Czytaj dalej...
  • Czytany: 5577 razy
Poradnik: Pozacenowe kryteria oceny ofert

Nie kończą się dysputy uczonych w prawie o waloryzacji, zespół ekspertów nie umie zbudować klauzuli, rząd robi nowelizację ustawy, zamawiający kombinują jak ją obejść, wykonawcy cieszą się z podziału ryzyka „fifty-fifty”. Istny dom wariatów. A sprawa jest prosta i oczywista.

Studium przypadku.

Wystarczy przeżyć jeden taki przetarg: budowa S8 odcinek Konotopa-Powązkowska. Oszacowanie sprzed wszczęcia postępowania 1,3 mld zł. To był 2017 rok. Tak, jak teraz każde otwarcie ofert przynosiło przekroczenie budżetu. Już po publikacji ogłoszenia zamawiający poprosił projektanta o aktualizację oszacowania, maksymalnie pesymistyczną. Projektant przyniósł wynik: 1,8 mld zł. Pół miliarda więcej po kilku miesiącach od poprzedniej wyceny. I ta kwota została odczytana przed otwarciem ofert. Wpłynęły dwie oferty: najtańsza 2,1 mld zł. 300 mln ponad najbardziej pesymistyczną wycenę.

Zamawiający zadał sobie pytanie: czy ceny ofertowe są zawyżone, czy uzasadnione?

Ponieważ sam nie umiał rozstrzygnąć tego problemu, zapytał znaną międzynarodową firmę inżynierską. Firma opracowała analizę ryzyk, które powinny być uwzględnione zarówno przez zamawiającego na etapie oszacowania wartości zamówienia, jak i przez wykonawców na etapie wyceny ofert. Tylko raz widziałem tak kompleksową analizę ryzyka.

Wśród wielu wyrafinowanych ryzyk, było jedno oczywiste i mające kluczowe znaczenie: inflacja. Jeśli mamy inflację np. 15% rocznie i między terminem oszacowania a zakończenia realizacji umowy upływa 4 lata, to (w dużym uproszczeniu, zakładając równomierny rozkład kosztów) można przyjąć wzrost ceny o 30% (przez pierwsze dwa lata wykonawca zarabia powyżej cen rynkowych, a dwa następne sprzedaje poniżej). To oznacza, że przy wartości kosztorysowej 1,3 mld zł (firma potwierdziła poprawność sporządzenia kosztorysu) sama rezerwa na ryzyko inflacji powinna wynosić ok. 400 mln zł. A to z kolei oznacza, że cena uwzględniająca jedynie ryzyko inflacji powinna wynosić co najmniej 1,7 mld zł. Firma przeanalizowała dalsze ryzyka, których łączna wartość wynosiła drugie 400 mln zł, co prowadziło do wniosku, że 2,1 mld zł jest ceną uzasadnioną specyfiką zamówienia.

Na marginesie: był to również piękny dowód na to, że wartość kosztorysowa nijak się na do należytej staranności wymaganej przy oszacowaniu wartości zamówienia. A większość ciągle żyje w przeświadczeniu, że dla oszacowania wartości zamówienia wystarczy sporządzić kosztorys inwestorski.

Na szczęście, wielu obecnie dowiaduje się od kontroli, że jest to zaniżenie wartości zamówienia, czyli naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Bolesna to nauka, ale lepiej późno, niż wcale.

Wracając do S8 – umowa została zawarta. Pół roku później bank Lehman Brothers raczył upaść i świat się zmienił. Ceny, zamiast rosnąć 15% rocznie, zaczęły spadać ok. 10% rocznie.

ile kosztuje ryzyko inflacji

Wykonawcy mieli przewidzianą rezerwę w wysokości 400 mln zł, a tymczasem koszty materiałów i podwykonawców były niższe, niż w 2007 roku. Ile konsorcjum wykonawców zarobiło ekstra na tym kontrakcie? Nie wiem, co najmniej pół miliarda złotych.

Mentalność Kalego.

Pół miliarda złotych więcej zapłacił jeden zamawiający na jednej inwestycji!

Dlaczego tak było, dlaczego nie było w tej umowie klauzuli waloryzacyjnej? Bo w onym czasie Ministerstwo Finansów twierdziło, że waloryzacja jest nielegalna (a UZP twierdził, że FIDIC jest nielegalny). To były ciemne lata, oby nie wróciły. Ministerstwo Transportu (czy jak się w onym czasie nazywało) korespondowało z Ministerstwem Finansów w imieniu GDDKiA i PKP PLK, aby zmieniło zdanie. Ostatnie stanowisko MF jakie widziałem brzmiało jakoś tak: „ministerstwo finansów nie widzi przeszkód do stosowania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówienia publicznego, pod warunkiem jednak, że to nie spowoduje wzrostu obciążeń skarbu państwa”.

Aha, mentalność Kalego: jeśli będzie deflacja, to obniżymy wynagrodzenie, a w przypadku inflacji nie podniesiemy. Analogicznie do „ryczałtu in minus”: jeśli zakres prac będzie mniejszy, wynagrodzenie zostanie obniżone, jeśli większy – nie zostanie podniesione. Właściwie, czemu ja się dziwię? Skoro ministerstwo finansów łamało wszystkie zasady moralne, uczciwości kupieckiej, współżycia społecznego – nie trzeba się dziwić prostym zamawiającym. Ja jednak nie przestanę się dziwić. I oburzać.

Mam nadzieję, że pod wpływem tego przypadku przestano głosić absurdalne poglądy o nielegalności waloryzacji. Podobnie, jak pod wpływem case’u „most wrocławski”, za który zapłacono 124 mln zł więcej, wprowadzono do ustawy obowiązek poprawiania innych, nieistotnych błędów w ofertach.

To jednak stare dzieje. Młodzi nabywcy publiczni nie pamiętają tych czasów. Pytanie, czy to musi oznaczać, że każde pokolenie musi się „sparzyć” samo? Czy nie można uczyć się na błędach starszych? (dla jasności – jest to pytanie retoryczne).

Przez ostatnich ileś lat nie tylko nabywcy, ale uczeni w prawie, doradcy i szkoleniowcy, od których należy wymagać więcej, zgodnie twierdzili, że waloryzacja jest zbędna. Niech wykonawcy wezmą na siebie to ryzyko. Przeświadczenie to umacniała sytuacja rynkowa, która przez lata była stabilna. Wykonawcy rzeczywiście radzili sobie z ryzykiem niewielkiej inflacji.

Wszystko się jednak zmieniło. I wszyscy są zaskoczeni. Ciekawe dlaczego? Inflacja jest stałym i powszechnym (chyba poza Japonią) zjawiskiem gospodarczym. Zmienia się jedynie jej wysokość. W czasach niskiej inflacji nie należało rezygnować z klauzuli waloryzacyjnej. Wystarczyło zaznaczyć, że cena zostanie przeliczona, gdy wskaźnik przekroczy 1-3%. Wydaje się, że to jest maksymalny poziom inflacji, który można przerzucać na wykonawców. Z drugiej strony, do czasu osiągnięcia tej wysokości, być może przez cały czas trwania umowy, ceny są stałe.

Gaszenie pożaru.

Oczywiście doceniam starania UZP i Prokuratorii Generalnej (PG), aby uzasadnić wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej do umów, w których jej nie było. Starają się gasić pożar. Jednak przede wszystkim należy unikać pożaru. Najważniejsze dla mnie stwierdzenia opinii PG dotyczą tego, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych powinno być powszechną praktyką: „wobec ryzyka występowania zjawisk trudnych lub nawet niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy, a mających przemożny wpływ na procesy gospodarcze (np. konflikt zbrojny, pandemia), stosowanie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia jest w wielu przypadkach uzasadnione, a wręcz konieczne”.

Waloryzacja jest konieczna! I to nie tylko z powodu pandemii czy wojny. Powodów inflacji jest wiele, ale dla stron umowy jest to bez znaczenia. Ważne, że jest to zjawisko obiektywne, niezależne od stron umowy i poza ich kontrolą. Brzmi jak siła wyższa? To źle, bo inflacja jest jak najbardziej przewidywalna (fakt jej występowania, a nie wysokość).

Jeszcze PG: „Natomiast umowy w sprawie zamówień publicznych mogą zawierać klauzule waloryzacyjne obejmujące swym zakresem zmiany cen nie tylko o charakterze nadzwyczajnym i prowadzącym do znacznego zachwiania ekwiwalentności świadczeń. Wprowadzanie bowiem do umów w sprawie zamówień publicznych postanowień pozwalających na dostosowanie zobowiązań stron do zmieniających się okoliczności należy oceniać generalnie pozytywnie. Jest to również rozwiązanie zdecydowanie właściwsze niż epizodyczne korzystanie z wyjątkowych rozwiązań ustawowych zezwalających na dokonanie zmiany umowy, o których mowa w tym opracowaniu”.

Czy zamawiający wezmą to sobie do serca: żadnej umowy nie proponować rynkowi bez waloryzacji. Obawiam się, że nie. Wystarczy obserwować obyczaje.

Po okresie, w którym waloryzacja była zakazana, przeszliśmy do jej akceptacji formalnej i braku stosowania w praktyce, a skończyliśmy przymusem prawnym. Jak zareagowali najwięksi zamawiający? Wymyślili sposoby obejścia, wszak dysponują uczonymi w prawie do kwadratu. Dwie wymyślono praktyki – jaka szkoda, że oparte na przepisie ustawowym.

Dzielenie się ryzykiem inflacji.

Już chyba pisałem na tych łamach, że dzielenie się ryzykiem jest słuszne, ale nie w ten sposób. Definicja umowy najkorzystniejszej wymaga, aby ryzyka były przypisane tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze. W ten sposób należy się dzielić ryzykiem: zamawiający bierze na siebie jedno, a wykonawca drugie.

Inflacja jest zjawiskiem dla sektora publicznego mało szkodliwym. Wraz ze wzrostem cen rosną podatki i inne wpływy budżetowe. Niektórzy mówią nawet, że inflacja jest sposobem okradania przez rządy swoich obywateli i przedsiębiorców. W każdym razie sektor publiczny na inflacji nie traci, w przeciwieństwie do wykonawców. Muszą się oni zabezpieczyć przed ryzykiem inflacji odpowiednio podnosząc cenę. W dzisiejszych czasach jest to ruletka, na dodatek rosyjska. Może nie w każdym przypadku zamawiający przepłaca pół miliarda, ale kilka lub kilkanaście procent rocznie na każdym kontrakcie boli.

Nieprawda, mówią niektórzy; jeśli wykonawca gra zbyt ostrożnie, nie wygra przetargu. To prawda, brak waloryzacji stanowi dodatkowo promocję ryzykantów i lekkoduchów, którzy starają się wygrać, a martwić się będą potem. W konsekwencji firma upada, zamówienie nie jest zrealizowane i tylko głupi zamawiający ma uciechę.

Inflacja jest ryzykiem zamawiającego. Kropka.

Wszelkie próby przerzucania na wykonawców ryzyka inflacji mają ten sam skutek: wzrost cen, upadek firm, niewykonane zamówienia. Szkoda, że na koniec nie odpowiada za to zamawiający, jak w Teksasie.

Jedynym akceptowalnym wyjątkiem jest pomniejszenie waloryzacji o 10-20% wskaźnika. Ma to takie uzasadnienie, że automatyczna waloryzacja umów o wysokość inflacji napędza tę inflację. Jeśli chcemy inflację ograniczać, należy zwracać wykonawcom olbrzymią większość kosztów (80 - 90%). Jest nadzieja, że będą oni w stanie wziąć na siebie tę niewielką część ryzyka inflacji.

Na to słyszę, że przecież PG postuluje dzielenie się ryzykiem inflacji „fifty-fifty”. To nieprawda, a raczej – półprawda. Prokuratoria wyraźnie zaznacza, że: „waloryzacja wynagrodzenia jest na potrzeby opracowania rozumiana jako urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia. Wyraźnie zaznaczyć należy, że opracowanie dotyczy tego rodzaju ingerencji ex post w już zawartą umowę”.

Dzielenie się ryzykiem inflacji jest rozwiązaniem problemu braku klauzuli waloryzacyjnej w umowie, albo jej nieadekwatności – co nie powinno mieć miejsca.

Analizując gospodarność planowanej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy należy podkreślić, że zasadą jest równomierne rozłożenie na obie strony kosztów ryzyka niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy. Stwierdzenie to nie oznacza, że ryzyko to musi być zawsze rozłożone po równo, nieuzasadnione jest natomiast przerzucenie tego ryzyka w całości na zamawiającego.

Należałoby tę zasadę opisać bardziej szczegółowo. Jeśli przez kilka lat inflacja wynosiła 2% oznacza to, że składając ofertę w postępowaniu, w którym nie przewidziano waloryzacji, wykonawca powinien był uwzględnić tę inflację. Więcej, przy inflacji 2% powinien założyć pewien margines i przewidzieć inflację np. w wysokości 3%. W przypadku, gdy inflacja wynosi 15% to znaczy, że o jest o 12% wyższa od przewidywanej. Tę różnice można podzielić na pół co oznacza, że wykonawca powinien wziąć na siebie ryzyko w wysokości 9% (3%+6%). Oznacza to, że waloryzacja może być dokonana o 6%, a nie o 7,5%. Zasadę tą ilustruje następujący wykres:

Podział ryzyka inflacji

Skandalem jest, że największy polski inwestor deklaruje: „jednym z głównych założeń mechanizmu waloryzacyjnego jest solidarny (50/50) podział ryzyka związanego ze wzrostem/spadkiem kosztów realizacji kontraktów pomiędzy wykonawcę a zamawiającego (GDDKiA). Przyjęto, że 50 proc. wartości kontraktu podlega waloryzacji. Takie podejście ma zapobiec sytuacji niekontrolowanego i nieograniczonego wzrostu kosztów inwestycji drogowych”.

Przyjęcie takiej zasady oznacza, że GDDKiA kradnie wykonawcom połowę należnego im wynagrodzenia. I nawet się tego nie wstydzi.

Drugim jaskrawym obejściem ekonomii (bo niestety, nie prawa) jest wprowadzanie ograniczeń waloryzacji. W pierwszym okresie po wprowadzeniu przymusu waloryzacji najwięksi zamawiający wprowadzili sufit 5%. Przy inflacji rzędu 10%. Później podnieśli do 10% - przy inflacji rzędu 20%. To również zuchwała kradzież.

Przede wszystkim jednak: jakie są skutki takich praktyk? Takie same – zwiększenie cen ofertowych, upadek firm (ze wszystkimi tego konsekwencjami dla całej gospodarki i budżetu) i niewykonane zamówienia. O ile wyższe są ceny ofert?

Jeżeli rzeczywista inflacja wynosi 20%, a limit 10%, to, aby uzyskać należne pieniądze, wykonawca musi podnieść cenę ofertową o ok. 20% przy czteroletnim kontrakcie.

limit powoduje wzrost ceny

Mają szczęście, że nie jestem kontrolerem; złożyłbym nie tylko wniosek o dyscyplinę finansów publicznych, ale i o odszkodowanie pracodawcy za poniesione nieuzasadnione wydatki. Czy bez tak drastycznych kroków nic się nie zmieni?

Czy należy waloryzować umowy na dostawy? Jasne. Czy należy waloryzować umowy po upływie 6 miesięcy? Zawsze lepiej, niż po upływie 12 miesięcy. Ja jednak stosuję klauzulę waloryzacyjną od pierwszego miesiąca realizacji z datą odniesienia na miesiąc składania ofert. Dramat polega na tym, że bez ręcznego sterowania (zmian ustawy) nie da się przekonać zamawiających do zasad.

A może to ja się mylę? Przecież nie mogą się mylić najwyżsi urzędnicy, profesorowie, mecenasi i uczeni w prawie. A jednak? To w większości prawnicy. Skąd mają wiedzieć coś o zjawiskach ekonomicznych? Skąd mają wiedzieć jak skonstruować klauzulę waloryzacyjną?

Ja też, niestety, nie jestem ekonomistą. Ale ja słucham mądrzejszych od siebie. Zawsze przyznaję, że najwięcej nauczyłem się od moich klientów, kursantów.

 

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 1421 razy
Poradnik: Pozacenowe kryteria oceny ofert

Co zamówienia publiczne mają wspólnego z partnerstwem publiczno-prywatnym? Niemało. W poprzednim artykule wskazałem, że zasady analizy ryzyka obowiązujące (lub onegdaj obowiązujące) w projektach PPP powinny po odpowiednim uproszczeniu, być stosowane również w zamówieniach publicznych, na etapie analizy potrzeb i wymagań. Teraz trochę uwag natury ogólniejszej.

Partnerzy

Słownik języka polskiego tak definiuje partnera: (1) współuczestnik gry, rozmowy, zabawy lub jakiegoś przedsięwzięcia, (2) osoba, którą traktuje się jak równą sobie.

Czy nie jest oczywiste, że wykonawca jest partnerem zamawiającego? Ciekawe dlaczego się tak nie mówi? Ilu zamawiających w ten sposób myśli? Częściej zapewne ci, którzy uczestniczą w realizacji zamówień, gdy staje się jasne, ze obie strony „jadą na jednym wózku” i mają zbieżne interesy: jak najszybciej i najlepiej wykonać umowę.

Trudniej traktować partnersko uczestników „gry przetargowej” polegającej po części na „przyłapaniu” zamawiającego i „przechytrzeniu” konkurencji. Onegdaj nawet jeden z Prezesów UZP z takim zapałem opowiadał na konferencjach o tym, jak to zamawiający z Urzędem stanowią „jedną rodzinę”, że trzeba było pyskatej Kasi (pozdrawiam Kasię z Gdańska), która przytomnie zapytała: a gdzie w tym systemie są wykonawcy? Poza rodziną? Po drugiej stronie barykady? Wprawiając pana Prezesa w szczere zakłopotanie.

Są to czasy przeszłe, ale nie zaprzeszłe. Tradycja ustawiania się po dwóch stronach barykady trwała wiele lat i głęboko zakorzeniła się w mentalności obu stron.

Wysiłki podejmowane przez obecne Ministerstwo Gospodarki i Urząd Zamówień Publicznych (wsłuchiwanie się w opinie wykonawców, zmiany ustawy uwzględniające interesy wykonawców, angażowanie wykonawców w wypracowywanie dobrych praktyk i inne działania) jak na razie, obawiam się, nie przynoszą istotnych zmian.

Zamawiający dostosowują się, oczywiście, do zmieniających się przepisów prawnych, ale nie na tym polega partnerstwo, że nie zabijam, bo mi nie wolno, tylko z poszanowania prawa do życia drugiego.

Nie ulega chyba wątpliwości, że wykonawcy są koniecznymi uczestnikami przedsięwzięć jakimi są zamówienia publiczne. Śmiem twierdzić, że jako wykonawcy zamówień realizujący konkretne prace realizują istotę zamówień. To dzięki nim materializuje się określony cel, to oni wnoszą kluczową wartość dodaną.

Szczerze mówiąc wcale nie mam pewności co do tego, czy moja praca ma większy sens. Bez całych tych procedur, na których koncentrują się zamawiacze świat zamówień mógłby nadal istnieć. Może inna firma otrzymałaby zlecenie, może na innych warunkach, itd. I co z tego? Skoro można zlecać wszystko w przetargu nieograniczonym po najniższej cenie za ryczałtowym wynagrodzeniem i jakoś to idzie, to po co strategie zakupowe, polityki zakupowe, kryteria pozacenowe, wyrafinowane zasady wynagradzania i wszystko inne czym żyję od lat? A skoro tak, to łatwo wszystkich zamawiaczy zastąpić niespecjalnie wyrafinowanym systemem informatycznym a nas wszystkich skierować do wykonawstwa. Tam jest real. Procedury to tylko pewne konstrukty, które na dodatek nie przynoszą zwykle żadnej wartości dodanej.

Niemniej, korzystając z okazji zapraszam na Letnią Akademię Zamówień Publicznych, na której, mimo wszystko, będziemy opracowywać strategie zarządzania kategoriami zakupowymi zgodne z polityką zakupową państwa, co jest obowiązkiem centralnej administracji rządowej a powinno być dobrą praktyką wszystkich zamawiających.

W świetle słownikowej definicji partner to osoba, którą traktuje się jak równą sobie. Może w tym tkwi problem: żadna ze stron nie uważa drugiej za równą sobie.

W obu grupach spotykam postawy nieadekwatne, i to w obie strony. Są zamawiający, którzy z dużym lękiem podchodzą do wykonawców, zwłaszcza, gdy przychodzi spotkać się z prezesem firmy, o którym wiadomo, że zarabia miesięcznie więcej, niż urzędnik w kilka lat. Inni odwrotnie: za nic mają wykonawców, którzy nie piastują zaszczytnego urzędu, lecz zajmują się przyziemnym i niegodnym robieniem pieniędzy. Podobnie wśród wykonawców: jedni czołobitnie składają hołdy zamawiającemu, który posiada wielką władzę i od którego zależeć może rentowność, a nawet przetrwanie firmy, inni mają o zamawiających jak najgorsze mniemanie, zarówno z punktu widzenia moralnego, jak i profesjonalnego.

Jak z takimi postawami można traktować drugą stronę jako partnera? Nie można. Jak to przezwyciężyć? To trudne, postawy takie mogą wynikać z wielu różnych czynników: wychowania, profesji rodziców, wykształcenia, przebiegu kariery zawodowej, doświadczeń zamówieniowych, kultury organizacji, w której się pracuje itp.

Nie wiem, jak to jest w innych państwach, ale w USA jest ciągły przepływ pracowników między sektorem prywatnym i publicznym. Wielu urzędników pracowało kiedyś w firmach i wielu przedsiębiorców ma doświadczenie w sektorze publicznym.

W Polsce, obawiam się, jest to ruch niewielki, a jeśli – to tylko jednokierunkowy. Przedsiębiorca, któremu nie wyszło ląduje w urzędzie ze swoim przeświadczeniem, że nie da się uczciwie robić biznesu. Podobnie urzędnik, czy to wyrzucony z urzędu po zmianie władzy, czy skuszony większymi zarobkami – przechodzi do sektora prywatnego z określonym nastawieniem i zwykle nie tęskni za powrotem „na urząd”.

Skutkiem powyższego zjawiska jest brak znajomości specyfiki pracy po drugiej stronie lub, co gorsza, złe nastawienie do obyczajów i pragmatyki służbowej tam panującej. Ludzie powtarzają jakieś klisze, wierzą pogłoskom, przypinają etykiety. Łatwo w takiej sytuacji o niezrozumienie, nieufność, a nawet wrogość.

Potrzeba wzajemnego poznania

Przezwyciężyć to można poprzez wzajemne poznanie. Bardzo sobie cenię możliwość współpracy zarówno z zamawiającymi, jak i wykonawcami. Dzięki temu jest mi łatwiej rozumieć możliwości i ograniczenia występujące po obu stronach.

Jak tę wiedzę upowszechnić, a najlepiej zapewnić wszystkim zamawiaczom i oferentom? Od lat postuluję staże zamawiaczy w firmach jako konieczny element profesjonalizacji. Dwa-trzy miesiące przepracowane w dziale ofertowania wykonawcy pozwoliłoby zamawiającym zobaczyć proces z drugiej strony. Konieczność przygotowania choćby jednej oferty dałaby zamawiaczom więcej niż studia podyplomowe z zamówień publicznych.

Poznanie pracowników wykonawcy pozwoliłoby naocznie stwierdzić, że nie są to krwiopijcy-kapitaliści, lecz normalni ludzie, którzy na skutek różnego splotu okoliczności akurat teraz pracują tu. Podobne staże można byłoby udostępnić wykonawcom u zamawiających.

Innym sposobem przełamania wzajemnej nieufności jest stosowanie trybów negocjacyjnych. Statystycznie w Polsce łącznie negocjacji z ogłoszeniem i dialogów konkurencyjnych jest ok. 0,1%, czyli kilkadziesiąt. Ja dla odmiany głównie biorę udział w tych trybach. I bardzo lubię obserwować jak często pierwotna nieufność, dystans i rezerwa wobec wykonawców topnieją w trakcie rozmów. Okazuje się, że wykonawcy w olbrzymiej większości doceniają możliwość wspólnego wypracowania optymalnych warunków zamówienia, chętnie dzielą się swoją wiedzą i doświadczeniem i wnoszą olbrzymią wartość dodaną do projektu.

Na marginesie: właśnie dostaliśmy odwołanie na zastosowanie dialogu konkurencyjnego z uzasadnieniem, że wszyscy takie inwestycje zlecają w przetargu nieograniczonym. Wyjątkowo głupie. Pomijam fakt, że sektorowcy nie muszą uzasadniać tego trybu, że nawet w przypadku zamówienia klasycznego byłoby to uzasadnione (zaprojektuj i zbuduj). Bezczelnością jest podważanie najlepszego trybu do udzielenia dużego i skomplikowanego zamówienia „bo inni robią przetargi nieograniczone”.

Czyj interes ważniejszy?

Jeszcze jedną kwestię należy poruszyć. Spotykam dwa sprzeczne twierdzenia co do hierarchii interesów:

  • Prawo zamówień publicznych, określając prawa podmiotowe wykonawców, co do zasady chroni interesy wykonawców, a w szczególności ich prawo dostępu do zamówień publicznych, co oznacza, że interes wykonawców ustawodawca stawia wyżej od interesu zamawiającego,

  • Prawo zamówień publicznych określa zasady wydatkowania grosza publicznego, stojąc na straży interesu publicznego, który jest zawsze nadrzędny wobec interesów partykularnych, co oznacza, że ustawodawca wyżej stawia interes zamawiającego, niż wykonawcy.

Rozprawienie się z tymi stwierdzeniami zasługuje zapewne na odrębny tekst. Niewątpliwie ustawa zawiera zbiór praw podmiotowych mających chronić dostęp wykonawców do zamówień publicznych – co nie oznacza stawiania interesu wykonawcy wyżej, niż zamawiającego. Niewątpliwie ustawa ma służyć efektywnemu gospodarowaniu środkami publicznymi – co nie oznacza, że zawsze stawia interes publiczny, a zwłaszcza interes zamawiającego wyżej od interesów wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach wskazuje na konieczność uwzględnienia obu interesów – co nie powinno oznaczać ich zrównania, wyważenia fifty-fifty czy innego, mechanicznego rozstrzygnięcia.

Na potrzeby obecnych rozważań skonstatujmy tylko, że Prawo zamówień publicznych nie daje żadnych podstaw dla takiego uprzywilejowania interesu którejkolwiek ze stron, aby do sprzeciwiało się zasadzie partnerstwa.

Jakiej zasadzie partnerstwa? Ustawa nie wymienia takiej zasady zamówień publicznych. Rzeczywiście, to też może być przyczyną problemów. Wprowadzono do ustawy obowiązek współpracy zamawiającego z wykonawcą przy realizacji umowy, co może pomóc rozwiązać niektóre problemy. Niemniej, jak wskazywałem na początku, pracownicy zamawiających zarządzający umową częściej traktują wykonawców po partnersku. Współpracując stale z wykonawcami nie zamykają się w zamówieniowej wierzy z kości słoniowej.

Czy należałoby wprowadzić do ustawy zasadę partnerstwa? Nie sądzę. Zamiast tego postuluję wprowadzenie do ustawy zasady uczciwości kupieckiej, która powinna obowiązywać zamawiającego jako profesjonalistę w obrocie gospodarczym.

Zasada ta obowiązuje, oczywiście, wykonawców (i sprzeciwia się, jak sądzę, np. podważaniu trybu negocjacyjnego wybranego przez zamawiającego dla wypracowania z wykonawcami optymalnych warunków realizacji zamówienia). Natomiast część zamawiających stwierdza, że – nie będąc kupcami – nie muszą zawracać sobie głowy zasadą uczciwości kupieckiej. Osobiście uważam to za skandal, którego skutki są opłakane: wykonawcy wolą pracować dla prywatnych inwestorów, którzy przewyższają sektor publiczny pod kątem właśnie uczciwości kupieckiej.

Skoro pozwalam sobie formułować wnioski de lege ferenda, to jeszcze jeden. Należy przywrócić instytucję protestu. Niezadowolony wykonawca powinien w pierwszej kolejności zgłosić swoje zastrzeżenia zamawiającemu. Jak onegdaj, większości sporów dałoby się uniknąć, gdyż albo zamawiający uwzględniłby wszystkie zastrzeżenia albo tylko niektóre, a od pozostałych wykonawca by odstąpił. Niby tak jest z odwołaniem, ale to nie to samo. Wiadomo jak się pisze odwołania.

Ostatnio klient po raz pierwszy w życiu dostał odwołanie. Część komisji się załamała: złamaliśmy wszystkie zasady i przykazania – pójdziemy do więzienia i do piekła. Inni się oburzyli: dlaczego dla załatwienia tak prostej sprawy wykonawca wyciągnął tak wielką armatę. Musiałem tłumaczyć, że to tylko takie przedstawienie, theatrum: trzeba wyjść od konstytucji i traktatu, poprzez dyrektywy i TSUE, dodać kilka wyroków Izby, opinie z kilku komentarzy, bo to jest oznaka najwyższej staranności mecenasa, który bierze duże pieniądze za taki kwit (czy nie mamy często wrażenia, że „za stronę”).

Szczerze mówiąc jestem zbudowany reakcją zwykłych ludzi i wstydzę się swojego przyzwyczajenia do, barbarzyńskich w gruncie rzeczy, polskich obyczajów odwoławczych. To jest pieniactwo w czystej postaci. Koniecznie trzeba przywrócić protesty. A jeszcze lepiej nazwać je zastrzeżeniami. Protest / zastrzeżenia wykonawca mógłby napisać normalnie, w formie uzasadnionej propozycji. To nie musiałby być spór, konflikt. Dopiero w przypadku nie uwzględnienia zastrzeżeń należy poddać sprawę osądowi KIO.

Świat zamówień publicznych, w którym wykonawcy komunikują się z zamawiającymi poprzez odwołania jest chory, jest zbudowany na konflikcie, eskaluje konflikt.

Przypomnę może, że likwidacja protestów została dokonana „tymczasowo”, aby przyspieszyć procedury przetargowe przed mistrzostwami EURO 2012. Minęło 10 lat, a stanu wyjątkowego nie odwołano.

Na marginesie: ProcurCompEU wymienia kompetencję nr 9 „Rozwiązywanie konfliktów”, którą opisuje tak: „Rozwiązywanie konfliktów lub mediacja to proces rozpatrywania skarg, konfliktów i różnych punktów widzenia lub napiętych sytuacji między stronami w celu osiągnięcia porozumienia dla wspólnego interesu obu stron”. To się nijak nie ma do polskiej procedury odwoławczej, polski zamawiający nie może zdobyć ani praktykować tej kompetencji.

Mam nadzieję, że możemy już ustalić, że wykonawcy są uczestnikami zamówień publicznych na równi z zamawiającymi, a więc partnerami zamawiających.

A zamawiający są (powinni być) partnerami wykonawców. Co to znaczy, że zamawiający i wykonawca są partnerami?

Przede wszystkim partnera się poznaje, rozumie, uwzględnia jego potrzeby i interesy, szanuje, nie oszukuje, nie naciąga, nie wykorzystuje.

Wydają się to być sprawy proste i oczywiste. Jako minimum należy przywołać zasadę „traktuj innych tak, jak chciałbyś być traktowany, nie czyń drugiemu co tobie nie miłe”. Partnerstwo to jednak coś więcej: Partnerowi się ufa.

Aż boję się o tym pisać, gdyż w polskich zamówieniach wydaje się to wręcz niemożliwe. Panuje przekonanie, że jeśli się nie zabezpieczysz – przegrasz. Nie możesz liczyć na litość drugiej strony, druga strona ma prawo wykorzystać każdą sytuację dla własnej korzyści, jedynym sposobem jest być sprytniejszym.

Tymczasem badania brytyjskie pokazują, że zaufanie jest kluczowym czynnikiem efektywności zamówień publicznych. Zaufanie jakim cieszy się zamawiający u wykonawców skutkuje obniżeniem cen ofertowych o 20%. Nie ma podobnych badań w Polsce. Uważam, że różnica byłaby jeszcze większa. Przyjmując nawet wyniki brytyjskie, w skali Polski chodzi więc o 40 mld złotych. Tyle kosztuje nas, podatników, sposób podejścia zamawiających do wykonawców powodujący ogólny brak zaufania wykonawców.

ProcurCompEU tak określa kompetencję 16 „Zarządzanie wykonawcami”: „Budowanie i utrzymywanie efektywnych relacji z obecnymi i potencjalnymi wykonawcami jest kluczowe dla zapewnienia pomyślnej realizacji bieżących i przyszłych zamówień. W tym celu nabywcy publiczni muszą otwierać kanały komunikacji z wykonawcami i skutecznie ich używać, aby zapewnić wzajemne zrozumienie i aktywnie identyfikować potencjalne zagrożenia.”

Poza tym, co już napisane, należy ponownie podkreślić rolę zarządzania ryzykiem. W poprzednim artykule było o tym, że alokacja ryzyka jest dobrym probierzem sposobu traktowania wykonawców przez zamawiającego. Filozofia „wykonawca ma wszystko ująć w cenie” nie jest przejawem partnerstwa. Jeszcze gorszy jest „ryczałt in minus” (w przypadku mniejszego zakresu prac wynagrodzenie zostanie zmniejszone, a w przypadku większego zakresu prac nie zostanie zwiększone), czyli mentalność Kalego. Również nie chodzi o podział ryzyk po połowie (np. waloryzacja o połowę wskaźnika inflacji).

Alokacja ryzyka musi być efektem wzajemnego zrozumienia możliwości i ograniczeń stron, które prowadzi do wypracowania najkorzystniejszej umowy. We właściwej alokacji ryzyka tkwią kolejne miliardy potencjalnych oszczędności dla budżetu.

Koncesje

Kilka uwag dotyczących tematu wiodącego obecnego numeru. Wchodzę na TED i szukam ogłoszeń o koncesji: 18 tysięcy rekordów. Dodaję kryterium „Polska” – 89. Słabo, ale nadal sporo. Szkoda, że nie miałem okazji uczestniczyć w żadnej z tych procedur.

Otwieram listę ogłoszeń i po każdym przybliżeniu obiektu odpowiedź staje się jaśniejsza. Wiele ogłoszeń dotyczy jednej procedury (każde ogłoszenie o zmianie jest odrębnym rekordem). W zeszłym roku wszczęto cztery procedury. Brak informacji o wynikach dwóch procedur. O unieważnieniu jednej zamawiający poinformował. Jedna zakończyła się zawarciem umowy. Umowa została zawarta w procedurze bez ogłoszenia ze spółką miejską. To tyle w temacie koncesji. Ciekawy jestem, o czym piszą w tym numerze pozostali autorzy.

 

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...
  • Czytany: 2196 razy
Poradnik: Pozacenowe kryteria oceny ofert

 

Rozważamy nieraz dlaczego praktyka zamówień publicznych tak daleko odbiega od zakupów prywatnych. To przecież podobne branże. Logika zakupów jest jedna (fragment naszego credo). Biorę do ręki Informacje o zawodzie wydane przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Porównuję Agenta do spraw zakupów (332301) i Specjalistę ds. zamówień publicznych (242225). I już wiem.

 
1. Opis pracy
Agent do spraw zakupów jest zawodem o charakterze usługowym. Osoba zatrudniona w tym zawodzie jest odpowiedzialna za zagwarantowanie optymalnego źródła dostaw asortymentu niezbędnego do realizacji celów biznesowych organizacji i jej poszczególnych jednostek. Jego praca polega na zrozumieniu potrzeb biznesowych firmy, zbieraniu ofert od potencjalnych dostawców, negocjowaniu warunków zakupu na podstawie dostępnego budżetu i utrzymywaniu trwałych relacji
biznesowych z aktualnymi i potencjalnymi kontrahentami. Odpowiada za monitorowanie realizacji podpisanych umów. Współpracuje również z innymi działami swojej firmy w celu zapewnienia sprawności jej działania.		 Praca specjalisty do spraw zamówień publicznych polega na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w celu wyboru wykonawcy zamówienia i zawarcia z nim umowy.

TAM optymalna realizacja celów biznesowych. TU zgodne z przepisami zawarcie umowy.
2. Sposoby wykonywania pracy
Agent do spraw zakupów wykonuje pracę głównie w relacji człowiek – człowiek polegającą m.in. na:
  • - śledzeniu potrzeb (celów) biznesowych i planów zakupowych instytucji / przedsiębiorstwa,
  • - budowaniu dla potrzeb instytucji bazy wiedzy o rynku produktów/usług oraz ich dostawców,
  • - penetrowaniu rynku pod kątem potrzeb (celów biznesowych) swojej instytucji i proponowaniu partnerom wewnętrznym optymalnych rozwiązań,
  • - analizowaniu i porównywaniu cen, warunków i terminów dostaw w innych transakcjach,
  • - zarządzaniu procesem ofertowym,
  • - negocjowaniu ogólnych warunków dostaw z wybranymi kontrahentami,
  • - wyborze optymalnego źródła zaopatrzenia,
  • - nadzorowaniu realizacji podpisanych umów przez zaopatrzeniowców,
  • - całościowej ocenie współpracy z dostawcami,
  • - budowaniu partnerskich relacji ze strategicznymi dostawcami,
  • - wykorzystywaniu nowych technologii i narzędzi (platform) zakupowych.
 Specjalista do spraw zamówień publicznych w swojej pracy stosuje metody, techniki i procedury określone w aktach prawnych z zakresu zamówień publicznych związane z:
  • przygotowaniem opisu przedmiotu zamówienia, opisu warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami,
  • przygotowaniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
  • publikacją ogłoszeń dotyczących postępowania,
  • przygotowywaniem wyjaśnień treści specyfikacji i odpowiedzi na pytania wykonawców,
  • wzywaniem do uzupełnienia dokumentów, złożenia wyjaśnień przez wykonawców,
  • uczestniczeniem w pracach komisji przetargowych (bierze udział w otwarciu ofert, ich ocenie, negocjacjach z wykonawcami),
  • rekomendowaniem Kierownikowi Zamawiającego sposobu rozstrzygnięcia postepowania, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania,
  • wykonywaniem niezbędnych czynności związanych z zawarciem umowy, w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej,
  • wykonywaniem czynności właściwych dla postępowania odwoławczego, włącznie
  • z reprezentowaniem Zamawiającego przed właściwymi organami w tych postępowaniach,
  • dokumentowaniem prowadzonych postępowań, sporządzaniem planów i sprawozdań o udzielonych zamówieniach.

TAM budowanie relacji międzyludzkich. TU praca z dokumentami.
3. Wykształcenie niezbędne do podjęcia pracy w zawodzie
Obecnie (2018 r.) do podjęcia pracy w zawodzie agent do spraw zakupów wymagane jest
wykształcenie na poziomie technikum w zawodach z obszaru kształcenia administracyjno-usługowego.
Podjęcie pracy ułatwiają studia na uczelni wyższej (np. na kierunku logistyka lub handel).		 Do wykonywania pracy w zawodzie specjalista do spraw zamówień publicznych preferowane jest wykształcenie wyższe na kierunku prawo i administracja lub wykształcenie wyższe pierwszego stopnia w zakresie dowolnej dyscypliny uzupełnione studiami podyplomowymi z zakresu zamówień
publicznych.

TAM handel, zaopatrzenie, sprzedaż, czyli biznes. TU prawo i administracja.
4. Zadania zawodowe

Pracownik w zawodzie agent do spraw zakupów wykonuje różnorodne zadania, do których należą w szczególności:


Z1 Analizowanie rynku produktów/usług w danym asortymencie/kategorii zakupowej na
podstawie strategii zakupowej firmy/instytucji.
Z2 Uczestniczenie w procesie selekcji źródeł dostaw, zgodnie z procedurą zakupową.
Z3 Analizowanie otrzymanych ofert i negocjowanie optymalnych warunków dostawy.
Z4 Organizowanie bazy danych aktywnych i potencjalnych źródeł dostaw i budowanie partnerskich relacji ze strategicznymi i kluczowymi dostawcami.
Z5 Ocenianie współpracy z aktywnymi dostawcami i wspieranie zespołów operacyjnych (zaopatrzeniowców) w egzekwowaniu od dostawców realizacji wynegocjowanych warunków.

Pracownik w zawodzie specjalista do spraw zamówień publicznych wykonuje różnorodne zadania, do których należą w szczególności:


Z1 Dobieranie trybu udzielania zamówienia publicznego.
Z2 Przygotowywanie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania.
Z3 Sporządzanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z4 Przygotowywanie i publikowanie ogłoszeń dotyczących postępowań oraz udzielanie wyjaśnień zainteresowanym wykonawcom.
Z5 Przyjmowanie ofert, ocenianie i rekomendowanie rozstrzygnięcia postępowania.
Z6 Reprezentowanie zamawiającego w procedurze odwoławczej i przed instytucjami
kontrolującymi.
Z7 Prowadzenie dokumentacji dotyczącej zamówień publicznych.
Z8 Opracowywanie i monitorowanie realizacji planów zamówień publicznych.
Z9 Sporządzanie sprawozdań o udzielonych zamówieniach.

Tam tylko pięć zadań. Tu aż dziewięć. Jednak nie w liczbie siła. Poniżej ich porównanie.
5. Przygotowanie postępowania

Z1
WIEDZA – zna i rozumie:

  • Podstawowe cele biznesowe i podstawy finansów (budżetowanie i controling) przedsiębiorstwa/instytucji;
  • Podstawowe narzędzia do określania pozycji swoich kategorii zakupowych i celów negocjacyjnych (Kategoryzacja ABC w zakupach4);
  • Modele analizy rynku (Koncepcja Pięciu Sił Portera);
  • Model analizy SWOT;
  • Model Macierzy Kraljic’a.

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:
  • Analizować cele biznesowe i dokumenty finansowe firmy (bilans, rachunek wyników i strat, przepływy gotówkowe);
  • Klasyfikować kategorie zakupowe przedsiębiorstwa/instytucji, przy pomocy narzędzia Kategoryzacji ABC;
  • Analizować dynamikę rynku dla wybranych kategorii zakupowych, przy pomocy modelu pięciu Sił Portera;
  • Tworzyć strategie zakupowe przy pomocy narzędzi analizy SWOT i Macierzy Kraljic’a;
  • Przedstawiać wyniki analiz do konsultacji kierownictwu przedsiębiorstwa/instytucji.

Z1
WIEDZA – zna i rozumie:

  • Przepisy prawne dotyczące wyboru trybu
  • postępowania o udzielenie zamówienia;
  • Zasady dotyczące analizy wyboru trybu postępowania o udzielenie zamówienia.

 

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

  • Analizować ustawowe przesłanki dotyczące wyboru trybu postępowania o udzielenie zamówienia;
  • Uzasadniać wybór trybu postępowania.

 

Z2
WIEDZA – zna i rozumie:

  • Strukturę opisu przedmiotu zamówienia wymaganą w zamówieniach publicznych;
  • Zasady dotyczące tworzenia opisu przedmiotu zamówienia zawarte w przepisach prawnych.

 

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

  • Opracowywać opis przedmiotu zamówienia;
  • Weryfikować opis przedmiotu zamówienia w zakresie zgodności z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

 

Z3
WIEDZA – zna i rozumie:

  • Zasady dotyczące przygotowania i tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarte w przepisach prawnych;
  • Zasady sporządzania umów z wykonawcami.

 

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

  • Przygotowywać specyfikację istotnych warunków zamówienia;
  • Określać warunki udziału w postępowaniu i przesłanki wykluczenia;
  • Wskazywać dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i przesłanki wykluczenia z postępowania;
  • Przygotowywać formularz ofertowy oraz oświadczenia wymagane w prowadzonym postępowaniu, uwzględniając Wspólny Słownik Zamówień;
  • Przygotowywać wzory umów zgodnie z wymaganiami przepisów prawnych.

TAM analizy, strategie, dynamika – wszystko dla realizacji celów. TU głównie przepisy.
6. Pozyskiwanie ofert

Z2
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Narzędzia pozyskiwania informacji handlowych i technicznych w procesie zakupowym (RFI – Zapytanie o Informację, RFP – Zapytanie o Rozwiązanie i RFQ – Zapytanie o Ofertę Handlową);
  • Rynek dostawców i rozwiązań w swoich kategoriach zakupowych;
  • Metody selekcji potencjalnych dostawców na poszczególnych etapach procesu zakupowego.
  • Proces definiowania kryteriów wyboru dostawców/produktów.


UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

 

  • Odpowiednio korzystać z narzędzi zakupowych (RFI –Zapytanie o Informację, RFP – Zapytanie o Rozwiązanie i RFQ – Zapytanie o Ofertę Handlową);
  • Analizować rynek dostawców i rozwiązań w swoich kategoriach zakupowych;
  • Uczestniczyć w wewnętrznych grupach interdyscyplinarnych w określaniu kryteriów analizy ofert wg ich ważności dla osiągnięcia celu biznesowego;
  • Określać kryteria wyboru dostawców/produktów i przedstawiać do konsultacji kierownictwu przedsiębiorstwa/ instytucji.

Z4
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Zasady dotyczące przygotowania, przesyłania do publikacji i publikowania ogłoszeń dotyczących postępowań określone w regulacjach prawnych.


UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

 

  • Przygotowywać ogłoszenie dotyczące postępowania;
  • Publikować i/lub przesyłać do publikacji ogłoszenie dotyczące postępowania;
  • Udzielać informacji i wyjaśnień (ew. we współpracy ze specjalistami w przedmiocie zamówienia) w odpowiedzi na zapytania zainteresowanych wykonawców.

TAM aktywne pozyskiwanie informacji, analiza rynku, wybór najlepszego wykonawcy. TU wystarczy opublikować ogłoszenie.
7. Ocena ofert

Z3
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Działanie platform Business Intelligence (analizy ryzyka dla konkretnych dostawców/produktów);
  • Modele analizy ryzyka i kwalifikacji nowych dostawców/rozwiązań;
  • Narzędzia badania stabilności finansowej potencjalnych partnerów;
  • Typy taktyk negocjacyjnych i technik perswazyjnych;
  • Techniki przygotowania scenariuszy negocjacyjnych.

 

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

  • Korzystać z platform zakupowych do optymalizacji procesów zbierania i analizy ofert;
  • Analizować możliwe ryzyka finansowe i logistyczne dla nowych dostawców;
  • Analizować różne poziomy ryzyka zależnie od źródła dostaw;
  • Przygotowywać proces negocjacyjny (podział ról pomiędzy członków zespołu) i określić oczekiwany maksymalny i minimalny (BATNA) cel negocjacyjny;
  • Określać techniki negocjacyjne stosowane przez drugą stronę;
  • Oceniać cele negocjacyjne dostawcy i ich ważność;
  • Budować modele kosztowe (cost break down) i wykorzystywać je w procesie rekomendacji
  • źródła dostaw kierownictwu przedsiębiorstwa/instytucji.

Z5
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Zasady dotyczące rozstrzygania postępowań;
  • Zasady dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zapewniającej wymaganą jakość wykonania przy konkurencyjnej cenie;
  • Zasady dotyczące unieważnienia postępowania.

 

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

  • Przyjmować, przechowywać oferty i dokonywać ich otwarcia zgodnie z przepisami prawa;
  • Organizować pracę komisji przetargowej i/lub współpracować z członkami komisji;
  • Weryfikować spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu;
  • Weryfikować czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu;
  • Oceniać oferty według kryteriów przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uzasadniać wyniki ocen;
  • Organizować i prowadzić negocjacje z wykonawcami;
  • Wskazywać najkorzystniejszą ofertę i uzasadnić jej wybór;
  • Przygotowywać dokumenty umowy i finalizować jej podpisanie;
  • Oceniać podstawy do unieważnienia postępowania;
  • Uzasadniać unieważnienie postępowania.

W tym zakresie duże podobieństwa, przynajmniej w teorii. Brawo!
8. Procesy pozakupowe

Z4
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Proces budowania katalogów zakupowych;
  • Funkcjonowanie systemu informatycznego przedsiębiorstwa (ERP) w obszarze tworzenia bibliotek dostawców;
  • Cele biznesowe i plany rozwojowe dostawców;
  • Metody określania przez dostawców ważności współpracy z poszczególnymi klientami (Balance of Power).

 

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

  • Korzystać z narzędzi systemu informatycznego przedsiębiorstwa (ERP);
  • Analizować potencjał dostawców z punktu widzenia celów rozwojowych firmy;
  • Ustalać wspólne plany współpracy korzystne dla obu stron;
  • Budować atrakcyjność firmy wobec dostawcy.

Z6
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Zasady w zakresie przewidzianych w przepisach prawnych środków ochrony prawnej;
  • Prawa i obowiązki kontrolowanego.

 

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

  • Dokonywać analizy zasadności składanych przez wykonawców środków ochrony prawnej;
  • Uzasadniać decyzję zamawiającego, która stała się podstawą wniesienia przez wykonawcę środka ochrony prawnej;
  • Oceniać poprawność przeprowadzonej procedury;
  • Przygotowywać dokumentację w sposób zgodny z prawem oraz udzielać stosownych wyjaśnień na wezwanie kontrolującego.

 

Z7
WIEDZA – zna i rozumie:

  • Rodzaje dokumentacji dotyczącej zamówienia publicznego;
  • Zasady archiwizacji dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

 

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

  • Dobierać wzór protokołu zgodnie z trybem postępowania;
  • Opracowywać protokoły z postępowań zgodnie z wymaganiami przepisów prawnych;
  • Archiwizować dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

TAM budują biblioteki dostawców i plany współpracy. TU czołgają zamawiającego niezadowoleni wykonawcy i kontrole.
9. Realizacja

Z5
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Metody oceny dostawców;
  • Wewnętrzne procesy oceny jakości;
  • Systemy oceny jakości dostawcy;
  • Ryzyka w łańcuchach dostaw.


UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

 

  • Wykorzystywać modele instytucjonalne/firmowe do oceny jakości dostarczanych produktów/usług;
  • Angażować użytkowników wewnętrznych w przekazywaniu opinii o poziomie obsługi przez danego dostawcę;
  • Egzekwować realizację poszczególnych dostaw, zgodnie z warunkami umowy, np. przez wykorzystanie zapisów o karach umownych;
  • Adaptować wybrane postanowienia umowy do zmieniających się warunków i przedstawiać do konsultacji kierownictwu przedsiębiorstwa/instytucji;
  • Sporządzać raporty oceny dostawców produktów/usług.
  

TAM po zawarciu umowy zamówienie dopiero się zaczyna. TU nie istnieje.
10. Planowanie, sprawozdania
 

Z7
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Zasady dotyczące przygotowania i wykonywania planu zamówień publicznych;
  • Zasady dotyczące monitorowania planu zamówień publicznych i jego weryfikacji.

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

 

  • Przygotowywać plan zamówień publicznych;
  • Analizować na bieżąco plan zamówień;
  • Oceniać zasadność i możliwości prawne dokonywania zamówień nieujętych w planie.


Z8
WIEDZA – zna i rozumie:

 

  • Zasady prawne dotyczące przygotowywania sprawozdań o udzielonych zamówieniach;
  • Zasady archiwizacji dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia publiczne.

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

 

  • Przygotowywać sprawozdanie o udzielonych zamówieniach;
  • Publikować sprawozdanie o udzielonych zamówieniach zgodnie z wymogami przepisów prawa;
  • Archiwizować dokumentację z przeprowadzonych postępowań o zamówienia publiczne.

TAM chyba też mają plany i sprawozdania, ale nie robią z tego nauk tajemnych. TU spora część pary idzie w gwizdek, czyli papiery.
Na koniec jeszcze jedna różnica: wynagrodzenie
Obecnie (2018 r.) wynagrodzenie osób pracujących w zawodzie agent do spraw zakupów mieści się z reguły w przedziale od 3700 zł do 15 000 zł brutto miesięcznie w przeliczeniu na pełen etat, przy średnim wynagrodzeniu w kraju wynoszącym około 4700 zł brutto miesięcznie. Średnie miesięczne zarobki specjalistów do spraw zamówień publicznych wynoszą około 4400 zł brutto.

TAM można dojść do bardzo dobrych zarobków. TU płacą mniej, niż średnia; mniej, niż na kasie w markecie. Skandal!

 

I temat na inną opowieść.

 

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Czytaj dalej...