Partnerstwo w zamówieniach publicznych

Co zamówienia publiczne mają wspólnego z partnerstwem publiczno-prywatnym? Niemało. W poprzednim artykule wskazałem, że zasady analizy ryzyka obowiązujące (lub onegdaj obowiązujące) w projektach PPP powinny po odpowiednim uproszczeniu, być stosowane również w zamówieniach publicznych, na etapie analizy potrzeb i wymagań. Teraz trochę uwag natury ogólniejszej.

Partnerzy

Słownik języka polskiego tak definiuje partnera: (1) współuczestnik gry, rozmowy, zabawy lub jakiegoś przedsięwzięcia, (2) osoba, którą traktuje się jak równą sobie.

Czy nie jest oczywiste, że wykonawca jest partnerem zamawiającego? Ciekawe dlaczego się tak nie mówi? Ilu zamawiających w ten sposób myśli? Częściej zapewne ci, którzy uczestniczą w realizacji zamówień, gdy staje się jasne, ze obie strony „jadą na jednym wózku” i mają zbieżne interesy: jak najszybciej i najlepiej wykonać umowę.

Trudniej traktować partnersko uczestników „gry przetargowej” polegającej po części na „przyłapaniu” zamawiającego i „przechytrzeniu” konkurencji. Onegdaj nawet jeden z Prezesów UZP z takim zapałem opowiadał na konferencjach o tym, jak to zamawiający z Urzędem stanowią „jedną rodzinę”, że trzeba było pyskatej Kasi (pozdrawiam Kasię z Gdańska), która przytomnie zapytała: a gdzie w tym systemie są wykonawcy? Poza rodziną? Po drugiej stronie barykady? Wprawiając pana Prezesa w szczere zakłopotanie.

Są to czasy przeszłe, ale nie zaprzeszłe. Tradycja ustawiania się po dwóch stronach barykady trwała wiele lat i głęboko zakorzeniła się w mentalności obu stron.

Wysiłki podejmowane przez obecne Ministerstwo Gospodarki i Urząd Zamówień Publicznych (wsłuchiwanie się w opinie wykonawców, zmiany ustawy uwzględniające interesy wykonawców, angażowanie wykonawców w wypracowywanie dobrych praktyk i inne działania) jak na razie, obawiam się, nie przynoszą istotnych zmian.

Zamawiający dostosowują się, oczywiście, do zmieniających się przepisów prawnych, ale nie na tym polega partnerstwo, że nie zabijam, bo mi nie wolno, tylko z poszanowania prawa do życia drugiego.

Nie ulega chyba wątpliwości, że wykonawcy są koniecznymi uczestnikami przedsięwzięć jakimi są zamówienia publiczne. Śmiem twierdzić, że jako wykonawcy zamówień realizujący konkretne prace realizują istotę zamówień. To dzięki nim materializuje się określony cel, to oni wnoszą kluczową wartość dodaną.

Szczerze mówiąc wcale nie mam pewności co do tego, czy moja praca ma większy sens. Bez całych tych procedur, na których koncentrują się zamawiacze świat zamówień mógłby nadal istnieć. Może inna firma otrzymałaby zlecenie, może na innych warunkach, itd. I co z tego? Skoro można zlecać wszystko w przetargu nieograniczonym po najniższej cenie za ryczałtowym wynagrodzeniem i jakoś to idzie, to po co strategie zakupowe, polityki zakupowe, kryteria pozacenowe, wyrafinowane zasady wynagradzania i wszystko inne czym żyję od lat? A skoro tak, to łatwo wszystkich zamawiaczy zastąpić niespecjalnie wyrafinowanym systemem informatycznym a nas wszystkich skierować do wykonawstwa. Tam jest real. Procedury to tylko pewne konstrukty, które na dodatek nie przynoszą zwykle żadnej wartości dodanej.

Niemniej, korzystając z okazji zapraszam na Letnią Akademię Zamówień Publicznych, na której, mimo wszystko, będziemy opracowywać strategie zarządzania kategoriami zakupowymi zgodne z polityką zakupową państwa, co jest obowiązkiem centralnej administracji rządowej a powinno być dobrą praktyką wszystkich zamawiających.

W świetle słownikowej definicji partner to osoba, którą traktuje się jak równą sobie. Może w tym tkwi problem: żadna ze stron nie uważa drugiej za równą sobie.

W obu grupach spotykam postawy nieadekwatne, i to w obie strony. Są zamawiający, którzy z dużym lękiem podchodzą do wykonawców, zwłaszcza, gdy przychodzi spotkać się z prezesem firmy, o którym wiadomo, że zarabia miesięcznie więcej, niż urzędnik w kilka lat. Inni odwrotnie: za nic mają wykonawców, którzy nie piastują zaszczytnego urzędu, lecz zajmują się przyziemnym i niegodnym robieniem pieniędzy. Podobnie wśród wykonawców: jedni czołobitnie składają hołdy zamawiającemu, który posiada wielką władzę i od którego zależeć może rentowność, a nawet przetrwanie firmy, inni mają o zamawiających jak najgorsze mniemanie, zarówno z punktu widzenia moralnego, jak i profesjonalnego.

Jak z takimi postawami można traktować drugą stronę jako partnera? Nie można. Jak to przezwyciężyć? To trudne, postawy takie mogą wynikać z wielu różnych czynników: wychowania, profesji rodziców, wykształcenia, przebiegu kariery zawodowej, doświadczeń zamówieniowych, kultury organizacji, w której się pracuje itp.

Nie wiem, jak to jest w innych państwach, ale w USA jest ciągły przepływ pracowników między sektorem prywatnym i publicznym. Wielu urzędników pracowało kiedyś w firmach i wielu przedsiębiorców ma doświadczenie w sektorze publicznym.

W Polsce, obawiam się, jest to ruch niewielki, a jeśli – to tylko jednokierunkowy. Przedsiębiorca, któremu nie wyszło ląduje w urzędzie ze swoim przeświadczeniem, że nie da się uczciwie robić biznesu. Podobnie urzędnik, czy to wyrzucony z urzędu po zmianie władzy, czy skuszony większymi zarobkami – przechodzi do sektora prywatnego z określonym nastawieniem i zwykle nie tęskni za powrotem „na urząd”.

Skutkiem powyższego zjawiska jest brak znajomości specyfiki pracy po drugiej stronie lub, co gorsza, złe nastawienie do obyczajów i pragmatyki służbowej tam panującej. Ludzie powtarzają jakieś klisze, wierzą pogłoskom, przypinają etykiety. Łatwo w takiej sytuacji o niezrozumienie, nieufność, a nawet wrogość.

Potrzeba wzajemnego poznania

Przezwyciężyć to można poprzez wzajemne poznanie. Bardzo sobie cenię możliwość współpracy zarówno z zamawiającymi, jak i wykonawcami. Dzięki temu jest mi łatwiej rozumieć możliwości i ograniczenia występujące po obu stronach.

Jak tę wiedzę upowszechnić, a najlepiej zapewnić wszystkim zamawiaczom i oferentom? Od lat postuluję staże zamawiaczy w firmach jako konieczny element profesjonalizacji. Dwa-trzy miesiące przepracowane w dziale ofertowania wykonawcy pozwoliłoby zamawiającym zobaczyć proces z drugiej strony. Konieczność przygotowania choćby jednej oferty dałaby zamawiaczom więcej niż studia podyplomowe z zamówień publicznych.

Poznanie pracowników wykonawcy pozwoliłoby naocznie stwierdzić, że nie są to krwiopijcy-kapitaliści, lecz normalni ludzie, którzy na skutek różnego splotu okoliczności akurat teraz pracują tu. Podobne staże można byłoby udostępnić wykonawcom u zamawiających.

Innym sposobem przełamania wzajemnej nieufności jest stosowanie trybów negocjacyjnych. Statystycznie w Polsce łącznie negocjacji z ogłoszeniem i dialogów konkurencyjnych jest ok. 0,1%, czyli kilkadziesiąt. Ja dla odmiany głównie biorę udział w tych trybach. I bardzo lubię obserwować jak często pierwotna nieufność, dystans i rezerwa wobec wykonawców topnieją w trakcie rozmów. Okazuje się, że wykonawcy w olbrzymiej większości doceniają możliwość wspólnego wypracowania optymalnych warunków zamówienia, chętnie dzielą się swoją wiedzą i doświadczeniem i wnoszą olbrzymią wartość dodaną do projektu.

Na marginesie: właśnie dostaliśmy odwołanie na zastosowanie dialogu konkurencyjnego z uzasadnieniem, że wszyscy takie inwestycje zlecają w przetargu nieograniczonym. Wyjątkowo głupie. Pomijam fakt, że sektorowcy nie muszą uzasadniać tego trybu, że nawet w przypadku zamówienia klasycznego byłoby to uzasadnione (zaprojektuj i zbuduj). Bezczelnością jest podważanie najlepszego trybu do udzielenia dużego i skomplikowanego zamówienia „bo inni robią przetargi nieograniczone”.

Czyj interes ważniejszy?

Jeszcze jedną kwestię należy poruszyć. Spotykam dwa sprzeczne twierdzenia co do hierarchii interesów:

  • Prawo zamówień publicznych, określając prawa podmiotowe wykonawców, co do zasady chroni interesy wykonawców, a w szczególności ich prawo dostępu do zamówień publicznych, co oznacza, że interes wykonawców ustawodawca stawia wyżej od interesu zamawiającego,

  • Prawo zamówień publicznych określa zasady wydatkowania grosza publicznego, stojąc na straży interesu publicznego, który jest zawsze nadrzędny wobec interesów partykularnych, co oznacza, że ustawodawca wyżej stawia interes zamawiającego, niż wykonawcy.

Rozprawienie się z tymi stwierdzeniami zasługuje zapewne na odrębny tekst. Niewątpliwie ustawa zawiera zbiór praw podmiotowych mających chronić dostęp wykonawców do zamówień publicznych – co nie oznacza stawiania interesu wykonawcy wyżej, niż zamawiającego. Niewątpliwie ustawa ma służyć efektywnemu gospodarowaniu środkami publicznymi – co nie oznacza, że zawsze stawia interes publiczny, a zwłaszcza interes zamawiającego wyżej od interesów wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach wskazuje na konieczność uwzględnienia obu interesów – co nie powinno oznaczać ich zrównania, wyważenia fifty-fifty czy innego, mechanicznego rozstrzygnięcia.

Na potrzeby obecnych rozważań skonstatujmy tylko, że Prawo zamówień publicznych nie daje żadnych podstaw dla takiego uprzywilejowania interesu którejkolwiek ze stron, aby do sprzeciwiało się zasadzie partnerstwa.

Jakiej zasadzie partnerstwa? Ustawa nie wymienia takiej zasady zamówień publicznych. Rzeczywiście, to też może być przyczyną problemów. Wprowadzono do ustawy obowiązek współpracy zamawiającego z wykonawcą przy realizacji umowy, co może pomóc rozwiązać niektóre problemy. Niemniej, jak wskazywałem na początku, pracownicy zamawiających zarządzający umową częściej traktują wykonawców po partnersku. Współpracując stale z wykonawcami nie zamykają się w zamówieniowej wierzy z kości słoniowej.

Czy należałoby wprowadzić do ustawy zasadę partnerstwa? Nie sądzę. Zamiast tego postuluję wprowadzenie do ustawy zasady uczciwości kupieckiej, która powinna obowiązywać zamawiającego jako profesjonalistę w obrocie gospodarczym.

Zasada ta obowiązuje, oczywiście, wykonawców (i sprzeciwia się, jak sądzę, np. podważaniu trybu negocjacyjnego wybranego przez zamawiającego dla wypracowania z wykonawcami optymalnych warunków realizacji zamówienia). Natomiast część zamawiających stwierdza, że – nie będąc kupcami – nie muszą zawracać sobie głowy zasadą uczciwości kupieckiej. Osobiście uważam to za skandal, którego skutki są opłakane: wykonawcy wolą pracować dla prywatnych inwestorów, którzy przewyższają sektor publiczny pod kątem właśnie uczciwości kupieckiej.

Skoro pozwalam sobie formułować wnioski de lege ferenda, to jeszcze jeden. Należy przywrócić instytucję protestu. Niezadowolony wykonawca powinien w pierwszej kolejności zgłosić swoje zastrzeżenia zamawiającemu. Jak onegdaj, większości sporów dałoby się uniknąć, gdyż albo zamawiający uwzględniłby wszystkie zastrzeżenia albo tylko niektóre, a od pozostałych wykonawca by odstąpił. Niby tak jest z odwołaniem, ale to nie to samo. Wiadomo jak się pisze odwołania.

Ostatnio klient po raz pierwszy w życiu dostał odwołanie. Część komisji się załamała: złamaliśmy wszystkie zasady i przykazania – pójdziemy do więzienia i do piekła. Inni się oburzyli: dlaczego dla załatwienia tak prostej sprawy wykonawca wyciągnął tak wielką armatę. Musiałem tłumaczyć, że to tylko takie przedstawienie, theatrum: trzeba wyjść od konstytucji i traktatu, poprzez dyrektywy i TSUE, dodać kilka wyroków Izby, opinie z kilku komentarzy, bo to jest oznaka najwyższej staranności mecenasa, który bierze duże pieniądze za taki kwit (czy nie mamy często wrażenia, że „za stronę”).

Szczerze mówiąc jestem zbudowany reakcją zwykłych ludzi i wstydzę się swojego przyzwyczajenia do, barbarzyńskich w gruncie rzeczy, polskich obyczajów odwoławczych. To jest pieniactwo w czystej postaci. Koniecznie trzeba przywrócić protesty. A jeszcze lepiej nazwać je zastrzeżeniami. Protest / zastrzeżenia wykonawca mógłby napisać normalnie, w formie uzasadnionej propozycji. To nie musiałby być spór, konflikt. Dopiero w przypadku nie uwzględnienia zastrzeżeń należy poddać sprawę osądowi KIO.

Świat zamówień publicznych, w którym wykonawcy komunikują się z zamawiającymi poprzez odwołania jest chory, jest zbudowany na konflikcie, eskaluje konflikt.

Przypomnę może, że likwidacja protestów została dokonana „tymczasowo”, aby przyspieszyć procedury przetargowe przed mistrzostwami EURO 2012. Minęło 10 lat, a stanu wyjątkowego nie odwołano.

Na marginesie: ProcurCompEU wymienia kompetencję nr 9 „Rozwiązywanie konfliktów”, którą opisuje tak: „Rozwiązywanie konfliktów lub mediacja to proces rozpatrywania skarg, konfliktów i różnych punktów widzenia lub napiętych sytuacji między stronami w celu osiągnięcia porozumienia dla wspólnego interesu obu stron”. To się nijak nie ma do polskiej procedury odwoławczej, polski zamawiający nie może zdobyć ani praktykować tej kompetencji.

Mam nadzieję, że możemy już ustalić, że wykonawcy są uczestnikami zamówień publicznych na równi z zamawiającymi, a więc partnerami zamawiających.

A zamawiający są (powinni być) partnerami wykonawców. Co to znaczy, że zamawiający i wykonawca są partnerami?

Przede wszystkim partnera się poznaje, rozumie, uwzględnia jego potrzeby i interesy, szanuje, nie oszukuje, nie naciąga, nie wykorzystuje.

Wydają się to być sprawy proste i oczywiste. Jako minimum należy przywołać zasadę „traktuj innych tak, jak chciałbyś być traktowany, nie czyń drugiemu co tobie nie miłe”. Partnerstwo to jednak coś więcej: Partnerowi się ufa.

Aż boję się o tym pisać, gdyż w polskich zamówieniach wydaje się to wręcz niemożliwe. Panuje przekonanie, że jeśli się nie zabezpieczysz – przegrasz. Nie możesz liczyć na litość drugiej strony, druga strona ma prawo wykorzystać każdą sytuację dla własnej korzyści, jedynym sposobem jest być sprytniejszym.

Tymczasem badania brytyjskie pokazują, że zaufanie jest kluczowym czynnikiem efektywności zamówień publicznych. Zaufanie jakim cieszy się zamawiający u wykonawców skutkuje obniżeniem cen ofertowych o 20%. Nie ma podobnych badań w Polsce. Uważam, że różnica byłaby jeszcze większa. Przyjmując nawet wyniki brytyjskie, w skali Polski chodzi więc o 40 mld złotych. Tyle kosztuje nas, podatników, sposób podejścia zamawiających do wykonawców powodujący ogólny brak zaufania wykonawców.

ProcurCompEU tak określa kompetencję 16 „Zarządzanie wykonawcami”: „Budowanie i utrzymywanie efektywnych relacji z obecnymi i potencjalnymi wykonawcami jest kluczowe dla zapewnienia pomyślnej realizacji bieżących i przyszłych zamówień. W tym celu nabywcy publiczni muszą otwierać kanały komunikacji z wykonawcami i skutecznie ich używać, aby zapewnić wzajemne zrozumienie i aktywnie identyfikować potencjalne zagrożenia.”

Poza tym, co już napisane, należy ponownie podkreślić rolę zarządzania ryzykiem. W poprzednim artykule było o tym, że alokacja ryzyka jest dobrym probierzem sposobu traktowania wykonawców przez zamawiającego. Filozofia „wykonawca ma wszystko ująć w cenie” nie jest przejawem partnerstwa. Jeszcze gorszy jest „ryczałt in minus” (w przypadku mniejszego zakresu prac wynagrodzenie zostanie zmniejszone, a w przypadku większego zakresu prac nie zostanie zwiększone), czyli mentalność Kalego. Również nie chodzi o podział ryzyk po połowie (np. waloryzacja o połowę wskaźnika inflacji).

Alokacja ryzyka musi być efektem wzajemnego zrozumienia możliwości i ograniczeń stron, które prowadzi do wypracowania najkorzystniejszej umowy. We właściwej alokacji ryzyka tkwią kolejne miliardy potencjalnych oszczędności dla budżetu.

Koncesje

Kilka uwag dotyczących tematu wiodącego obecnego numeru. Wchodzę na TED i szukam ogłoszeń o koncesji: 18 tysięcy rekordów. Dodaję kryterium „Polska” – 89. Słabo, ale nadal sporo. Szkoda, że nie miałem okazji uczestniczyć w żadnej z tych procedur.

Otwieram listę ogłoszeń i po każdym przybliżeniu obiektu odpowiedź staje się jaśniejsza. Wiele ogłoszeń dotyczy jednej procedury (każde ogłoszenie o zmianie jest odrębnym rekordem). W zeszłym roku wszczęto cztery procedury. Brak informacji o wynikach dwóch procedur. O unieważnieniu jednej zamawiający poinformował. Jedna zakończyła się zawarciem umowy. Umowa została zawarta w procedurze bez ogłoszenia ze spółką miejską. To tyle w temacie koncesji. Ciekawy jestem, o czym piszą w tym numerze pozostali autorzy.

 

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA