Inteligentny kupiec, zgłębiwszy własne potrzeby i poznawszy obyczaje panujące na rynku określił warunki zamówienia, umożliwiające sprzedawcom przygotowanie najlepszych ofert. Sprzedawcy starali się rzetelnie dostosować oferty do potrzeb i preferencji kupca. Po dokonaniu transakcji kupiec i zwycięski sprzedawca uścisnęli sobie dłonie w przekonaniu, że otrzymują świadczenie ekwiwalentne do swojego. I nawet przegrani odeszli z poczuciem, że wygrał najlepszy, i że każdy z nich będzie miał w przyszłości szansę pokazać się z najlepszej strony.

Miewałem takie sny (może marzenia - w każdym razie: I had a dream), ale dawno temu. Dziś śni mi się co innego: przychodzi kontrola i wszystkich stawia pod ścianą. Nie ma sądu, nie ma możliwości przedstawienia swojego stanowiska, nie ma obrońcy. Ktoś odczytuje akt oskarżenia złożony z wyssanych z palca zarzutów, nie wskazuje podstawy prawnej, a jedynie nadinterpretacje interpretacji. I serią rozwala wszystkich.

SPOKÓJ ZA KAZDĄ CENĘ

Obawiam się, że wielu zamawiających słyszało, widziało lub doświadczyło niesprawiedliwości, czy to przegrywając arbitraż, czy nieskutecznie dowodząc, że nie są wielbłądami wobec różnych kontroli. Wielu postanowiło się więcej nie wychylać. Wszak najbezpieczniej jest nic nie czynić. A jeśli już trzeba, to po uzyskaniu wielu opinii oraz jeszcze większej liczby podpisów. A najlepiej, aby sprawę rozstrzygnęło KIO.

Spokój i bezpieczeństwo stały się mottem zamawiających. I trudno się dziwić. Nie słyszałem o tym, aby ktoś dostał nagrodę za stworzenie efektywnych, prorynkowych warunków zamówienia. Widzę zaś jak ludzie są karani za nieistotne błędy lub omyłki, albo za to, że ktoś znalazł dziurę w całym. Staliśmy się mistrzami w przestrzeganiu przepisów, wytycznych, opinii, linii orzeczniczych. Aby formalnie być bez zarzutu. A efektywność, racjonalność, gospodarność, best value for money?

Pytanie, o co chodzi w świecie (albo raczej w światku) zamówień publicznych. Bo jeśli chodzi o poprawność postępowań o udzielenie zamówienia, rozumianą jako brak podstaw do stwierdzenie nieprawidłowości, jest dobrze i nic zmieniać nie należy. Może drobne retusze, doprecyzowanie, czyszczenie błędów. A może i to nie – wszak każda zmiana powoduje, przynajmniej na początku, niepewność co do jej stosowania, a więc większą liczbę błędów.

Jeśli jednak chodzi o zmianę, o dobrą zmianę, o to, aby realizować zadania publiczne na możliwie najkorzystniejszych warunkach – trzeba zmienić wszystko.

ZACZĄĆ OD NOWA

Trzeba byłoby zacząć od nowa (starsi powiedzą: wrócić do starych praktyk). Od stwierdzenia, że system zamówień publicznych w czasie ostatnich lat coraz bardziej się degenerował. I obecnie jest karykaturą efektywności, jest dysfunkcyjny.

Jakie warunki muszą być spełnione dla zainicjowania zmiany? Wydaje się, że:

1) przepisy muszą umożliwiać racjonalne zachowania zamawiających
2) zamawiający muszą chcieć postępować efektywnie
3) zamawiający muszą wiedzieć jak osiągnąć efektywność i racjonalność zakupów

Po pierwsze – przepisy są ważne i ważne jest, aby pozwalały na podejmowanie efektywnych decyzji. Co trzeba zmienić w przepisach, co nieco wiadomo (o tym dalej), jednak pamiętać należy, że zmiana przepisów nie wystarczy. Moim zdaniem, ich rola jest przewartościowywana.

Po drugie – najtrudniejsze wydaje się dokonanie zmiany nastawienia, postaw. Nie da się zmienić zachowań poprzez zmianę przepisów. Najlepszym tego dowodem są kryteria oceny ofert. „Nowe podejście do zamówień publicznych” jako program rządowy z 2008 roku wsparty propagandą rządu, UZP, mediów o tym, że należy stosować kryteria pozacenowe, nie przyniósł żadnych rezultatów.

Po trzecie – gdy już uda się przekonać zamawiających, że warto, trzeba będzie jeszcze zapewnić im wiedzę niezbędną do praktycznego stosowania efektywnych rozwiązań. Wydaje się, że to najprostszy element układanki, choć dotychczas niezmiennie największym powodzeniem cieszą się szkolenia z zakresu przepisów, a nie praktyki zakupowej, strategii zamówień, zarządzania zakupami.

Przypomnijmy sprawę kryteriów oceny ofert.

Nowelizacja z 2014 roku, zmuszająca do stosowania kryteriów pozacenowych, przyniosła skutki co najwyżej śmieszne (cena – 95%, termin – 5%). Nadal wygrywały najtańsze oferty. Nowelizacja z 2016 roku również zasadniczo nic nie zmieniła. Niby kryteria pozacenowe mają większą wagę (wielka triada: cena – 60%, termin – 20%, gwarancja – 20%), jednak nadal wygrywają najtańsze oferty.

Podobne doświadczenia wynikają z promowania i wymuszania stosowania klauzul społecznych. Ani prośbą, ani groźbą nie da się zmusić zamawiających do rzeczywistej troski o defaworyzowanych i do stosowania racjonalnych instrumentów, które mogłyby przynieść jakiś sensowny skutek.

Praktyka pokazuje, że zamawiający nie wspierają celów rządu, np. nie chcą stosować prawdziwych kryteriów pozwalających na wybór najkorzystniejszych, a nie najtańszych ofert. Będzie tak zawsze, dopóki rząd nie przekona zamawiaczy, nie pozyska ich zaangażowania. Wszak jesteśmy mistrzami w obchodzeniu prawa.

Podstawowe pytanie brzmi więc nie tyle co i jak zmieniać w przepisach, lecz jak pozyskać wsparcie zamawiających dla tych zmian.

AKCEPTACJA ZAMAWIAJĄCYCH

Aby odpowiedzieć na to pytanie należy najpierw stwierdzić, dlaczego zamawiający nie akceptują takich celów, jak efektywność wydatków, a tym bardziej tzw. celów nowego podejścia, czyli klauzul społecznych i środowiskowych, wsparcia MŚP i innowacji itp.

W roku 2014 realizowaliśmy na rzecz MIRu badanie pt. „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE”. W ramach tego zamówienia wykonano m. in. badania ankietowe, mające określić przyczyny niestosowania przez zamawiających pozacenowych kryteriów oceny ofert. Niektóre odpowiedzi były co najmniej dziwne: zamawiający uważali np., że stosowanie kryteriów pozacenowych nie jest trudne (sic!) oraz że nie ma wpływu na ceny ofert (sic!). Inne wskazywały na obawy o przedłużanie się postępowań na skutek odwołań oraz o posądzenie o korupcję.

Obie obawy wydają się uzasadnione. Stosowanie kryteriów pozacenowych, zwłaszcza niewymiernych, zwiększa prawdopodobieństwo wnoszenia zarzutów zarówno ze strony wykonawców, jak i kontrolujących. To samo można stwierdzić w odniesieniu do wielu innych problemów, takich, jak stosowanie prekwalifikacji, stosowanie negocjacji z ogłoszeniem, ocena ofert na podstawie egzaminu/samplingu/castingu, stosowanie elastycznych klauzul umownych, innowacyjność rozwiązań.

Mamy więc dwie zależności. Z jednej strony: im bardziej elastyczne zasady udzielenia zamówienia (czy to wynikające z przepisów ustawy, czy postanowień SIWZ), tym większe ryzyko wnoszenia zarzutów zarówno ze strony wykonawców, jak i kontrolujących. Z drugiej strony: im bardziej sformalizowane i sztywne zasady udzielenia zamówienia, tym większa nieefektywność i nieracjonalność wydatków (rzeczywistość jest zawsze bogatsza, niż kazuistyczne postanowienia czy to przepisów ustawy, czy postanowień SIWZ).

Czy można przełamać te zależności? Czy można stworzyć system, który byłby jednocześnie efektywny i przejrzysty? Rozważamy to od lat. A może pytanie należy postawić inaczej: jaki mamy wybór?

MARNOTRAWSTWO W MAJESTACIE PRAWA

Starsi pamiętają zapewne, jak w dążeniu do jednoznaczności i eliminacji jakiejkolwiek uznaniowości doszliśmy do hiperformalizmu, który generował gigantyczne koszty. Wystarczy przypomnieć najsławniejszy case: most w ciągu AOW, za który państwo polskie zapłaciło 124 mln PLN więcej tylko dlatego, że KIO uznało, iż nie można poprawić w ofercie jednej cyfry w kolumnie „ilość” w formularzu cenowym.

Nikt nie zrobił chyba wiarygodnych badań, więc zupełnie bezpodstawnie twierdzę, że przez długie lata ok. 20% budżetu, czyli kilkadziesiąt miliardów złotych rocznie wyrzucaliśmy w błoto, odrzucając oferty bez istotnej przyczyny.

Bez przyczyny merytorycznej, bo uzasadnienie było przez lata takie samo: nie można rozróżniać w ustawie błędów istotnych i nieistotnych, gdyż nie można podać jednoznacznej definicji, a brak takiej definicji stanowi furtkę (jak nie wrota) do korupcji. Dopiero po moście wrocławskim wprowadzono możliwość poprawiania nieistotnych błędów, co na pewno pozwala nie odrzucać szeregu dobrych ofert i raczej nie spowodowało zwiększenia nieuczciwych praktyk. Czyli jednak można formułować przepisy w sposób elastyczny bez ryzyka zwiększenia skali nieprawidłowości. I jest to jedyny sposób na zapewnienie efektywności i racjonalności zamówień.

Jak jednak przekonać zamawiających do stosowania takiej, elastycznej praktyki? Wszak kryteriów niewymiernych boją się wszyscy jak diabeł święconej wody i nikt ani nic nie jest w stanie przekonać zamawiających, że warto. Panuje przekonanie, że takie kryteria zostaną podważone w KIO lub w kontroli. Wydaje się, że jeśli chodzi o KIO, są to przekonanie bezpodstawne (jak wiele innych mitów w zamówieniach publicznych). Analiza orzecznictwa wykonana w ramach wspomnianego badania pokazała, że KIO zasadniczo akceptuje kryteria niewymierne i pewien zakres swobody zamawiających przy ocenie ofert. Gorzej chyba jest w przypadku kontroli, choć brak zapewne jakichś badań w tym zakresie. Dlatego najważniejsze, w mojej opinii, są zmiany dotyczące kontroli.

CO I JAK ZMIENIĆ

W tym miejscu postawić należy zasadnicze pytanie – co trzeba zmienić w przepisach Pzp, aby zainicjować zmianę praktyki w kierunku efektywności i racjonalności wydatków?

CELE

Podstawowym celem prawa zamówień publicznych musi być efektywność wydatków publicznych. Efektywność wydatków oznacza nie tylko osiąganie najlepszego stosunku wartości do ceny (best value for money), ale wymaga również uwzględnienia szeroko i długofalowo rozumianego interesu publicznego.

Realizacja tego celu wymaga zapewnienia przepisom niezbędnej elastyczności. Muszą one umożliwiać zamawiającym podejmowanie racjonalnych decyzji, nawet, jeśli wymagać to będzie stosowania pojęć nieostrych, w szczególności zapobiegających pochopnemu wykluczaniu wykonawców lub odrzucaniu ofert oraz umożliwiających wybór najkorzystniejszej oferty.

Prawo zamówień publicznych przyczynia się do przeciwdziałania korupcji. Ograniczanie korupcji nie może być jednak osiągane poprzez eliminację wszelkiej decyzyjności zamawiającego, lecz poprzez zapewnienie kontroli i egzekwowanie odpowiedzialności w razie stwierdzonych naruszeń. Podstawowym kryterium kontroli i ewentualnej odpowiedzialności zamawiających powinna być efektywność wydatków.
Polskie prawo zamówień publicznych realizuje cel prawa europejskiego: zapewnienie równego dostępu do zamówień dla podmiotów mających siedzibę na terenie UE oraz innych państw, z którymi UE podpisała stosowne umowy, w szczególności państw-stron GPA. Ustawa nie powinna gwarantować dostępu do zamówień dla podmiotów z innych państw, w szczególności tych, które formalnie lub rzeczywiście nie dopuszczają do swojego rynku zamówień wykonawców polskich.

Nie jest celem zamówień publicznych konkurencyjność postępowania, a szczególnie maksymalizacja konkurencji rozumiana jako dopuszczenie możliwie największej liczby potencjalnych wykonawców do postępowania. Konkurencyjność jest narzędziem osiągania efektywności i powinna być oceniana przez pryzmat tego celu. Konieczne jest zapewnienie efektywnej, rzeczywistej konkurencji. Skoro podstawowym trybem udzielania zamówień jest przetarg ograniczony, w ramach którego możliwe jest ograniczenie z góry liczby wykonawców zakwalifikowanych do postępowania do pięciu – należy zawsze uznać, że umożliwienie składania ofert pięciu wykonawcom jest wystarczające do zapewnienia rzeczywistej konkurencji.

Nie może być celem procedur doprowadzenie do jak najszybszego zawarcia umowy. Procedury służą zagwarantowaniu realizacji potrzeb na możliwie najkorzystniejszych rynkowo warunkach.

Sukcesem zamówienia nie jest szybkie zawarcie umowy, lecz zakończenie realizacji zamówienia. Wszelkie działania zmierzające do tego, nawet, jeśli powodują przedłużenie postępowania, są właściwe. Zamawiający musi mieć możliwość wszczynania postępowań przed uzyskaniem środków finansowych o ile ma uzasadnione podstawy, aby zakładać, że niezbędne finansowanie zamówienia uzyska. W przypadku nie uzyskania finansowania zamawiający musi mieć możliwość unieważnienia postępowania. Środki niewydane w danym roku budżetowym powinny pozostawać do dyspozycji zamawiającego w roku kolejnym.

ZASADY

Podstawowymi zasadami udzielania zamówień powinny być równe traktowanie, zakaz dyskryminacji, przejrzystość, proporcjonalność, wzajemne uznawanie i uczciwość kupiecka.

Równe traktowanie powinno oznaczać konieczność takiego samego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, a różnego traktowania podmiotów znajdujących się w różnych sytuacjach. Naruszeniem równego traktowania jest w szczególności nie rozróżnianie wykonawców wiarygodnych od niewiarygodnych.

Dotychczasową zasadę uczciwej konkurencji należy zastąpić unijną zasadą niedyskryminacji. Nie dlatego, że uczciwa konkurencja jest czymś niepożądanym, a jedynie dlatego, że jest zasadą zbyt enigmatyczną, niezdefiniowaną. Każde działanie zamawiającego można uznać za naruszenie zasady, co powoduje nieprawdopodobną niepewność zamawiających co do zakresu ich odpowiedzialności. Mimo dochowania podwyższonej staranności zamawiający nie może być pewien, czy ktoś nie uzna jego decyzji za naruszającej zasadę. Należy zamiast tego wprowadzić zakaz dyskryminacji, którego treść jest znacznie bardziej konkretna i zrozumiała.

Należy wprowadzić unijną zasadę wzajemnego uznawania, jako jeden z fundamentów wspólnego rynku. Niezależnie od ustawy Pzp, zasada ta obowiązuje na gruncie dyrektyw. Niemniej, dla przejrzystości należy ją jednoznacznie przywołać w treści ustawy.

Do ustawy należy wprowadzić zasadę uczciwości kupieckiej. Uczciwość kupiecka oznacza poszanowanie dobrych obyczajów oraz słusznych interesów stron (wykonawców w przypadku zamawiającego, zamawiającego i innych wykonawców w przypadku wykonawcy). Uczciwość kupiecka wymaga od zamawiającego i wykonawców należytej staranności przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Uczciwość kupiecka obowiązuje strony również w trakcie realizacji zamówienia, aż do wypełnienia wszystkich zobowiązań przez strony umowy.

PRZYGOTOWANIE POSTĘPOWANIA

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia musi być poprzedzone analizą wskazującą jego zasadność. Zamawiający musi zbadać zarówno zasadność poniesienia wydatków, jak i możliwość zastosowania alternatywnych metod zaspokojenia celu zamówienia, w szczególności możliwość zastosowania partnerstwa publiczno-prywatnego, outsourcingu, zamówienia raczej świadczenia usług, niż zakupu rzeczy, możliwość powierzenia podmiotowi prywatnemu realizacji zadań publicznych. Przy zamówieniach większej wartości dokonanie analizy SWOT, feasibility study powinno być obowiązkowe.

Przedmiot zamówienia należy, co do zasady, opisywać w sposób funkcjonalny poprzez określenie celu, jaki ma zostać osiągnięty. Istotną zmianę w tym zakresie dokonano nowelizacją z 2016 r wydobywając opis funkcjonalny z ustępu 6 art. 30 i przenosząc do ustępu 1, niemniej nadal zbyt często jest stosowany opis techniczny. Stosowanie opisu technicznego, narzucanie sposobu realizacji zamówienia musi być uzasadnione obiektywnymi przyczynami. Tam, gdzie to możliwe należy przy opisie technicznym dopuszczać rozwiązania równoważne i oferty wariantowe.

Projekt umowy powinien być możliwie najkorzystniejszy ekonomicznie. Zamawiający nie może formułować umów jednostronnie niekorzystnych dla wykonawców, w szczególności nie może dążyć do przerzucania całości ryzyka na wykonawców. Zamawiający zobowiązany jest zidentyfikować sytuacje mogące mieć wpływ na realizację zamówienia (ryzyka) i przypisać poszczególne rodzaje ryzyka tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze (łatwiejsze lub tańsze). Nie można przypisywać wykonawcom odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają wpływu.

Należy zdefiniować zasady szacowania wartości zamówienia. Przywołać zasady „jeden cel” i „jeden sklep” obowiązujące w UE od dwudziestu lat uwzględniając motyw 19 preambuły Dyrektywy klasycznej: „W przypadku, gdy proponowane nabycie podobnych dostaw może prowadzić do udzielenia zamówień w formie odrębnych części, przy szacowaniu wartości uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich tych części. Należy doprecyzować, że do celów szacowania progów pojęcie podobnych dostaw należy rozumieć jako produkty o identycznym lub podobnym przeznaczeniu – jak np. dostawy różnych rodzajów żywności lub różnych mebli biurowych. Zazwyczaj wykonawca działający w danym sektorze byłby zainteresowany dostawą takich artykułów jako części swojego normalnego asortymentu.”

ZAMÓWIENIA PODPROGOWE

Należy wprowadzić próg bagatelności. Próg bagatelności to kwota, przy której koszty prowadzenia postępowania przewyższają ewentualne oszczędności wynikające z jego prowadzenia. Próg ten z pewnością nie wynosi 30 tys. EUR. Być może należy wrócić do progu 14 tys. EUR, czyli ok. 50 tys. PLN, to znaczy ok. 10% najniższej wartości progów unijnych.

Byłaby to kwota: (1) przy której można zasadnie twierdzić, że Komunikat wyjaśniający Komisji 2006/C 179/02 nie ma zastosowania i nie grożą zamawiającym konsekwencje jego niedotrzymania, (2) zgodna z zasadą konkurencyjności obowiązującą przy wydatkowaniu środków UE.

Sytuacja, w której bardziej dbamy o środki UE, niż polskie jest schizofreniczna, niezrozumiała i demoralizująca. Być może, należy próg bagatelności obniżyć do 20 tys. PLN (albo jeszcze niżej) wprowadzając uproszczone procedury udzielania zamówień publicznych oparte na zapytaniach ofertowych, nie na publikacji ogłoszeń, co i tak jest powszechnie stosowane (i również byłoby zgodne z wytycznymi w zakresie kwalifikowalności środków UE).

Po znacznym uproszczeniu postępowań podprogowych należy zlikwidować wyłączenia, które uzyskały różne grupy interesów (art. 4b). Obecne zasady oznaczające brak zasad w praktyce odcinają MŚP od zamówień publicznych.

KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW

Należy przestać preferować minimalny poziom zdolności jako jedyny akceptowany sposób stawiania warunków. Nowelizacją z 2016 r wskazano, co prawda, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu (…), w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a), niemniej jest to tak zakamuflowane, że nikt nie wierzy, iż można inaczej. Należy jednoznacznie wskazać, że warunki udziału mogą być określone jako minimalne poziomy zdolności lub jako przesłanki lub wytyczne, które zamawiający przyjmie przy ocenie informacji zawartych w dokumentach podmiotowych (jak napisał UZP w Informatorze 2/2013).

Należy implementować przesłankę wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z art. 57 ust. 1 pkt g Dyrektywy klasycznej (zamiast obecnego brzmienia art. 24 ust. 5 pkt 4). Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć wykonawcę „jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”.

ŚRODKI OCHRONY PRAWNEJ

Należy przywrócić prawo do protestu wnoszonego do zamawiającego przed ewentualnym skierowaniem odwołania do KIO. Większość sporów może zostać rozstrzygnięta bez angażowania KIO w rozpatrzenie sprawy.

Autor: Dariusz KOBA