Janusz Dolecki w jednym z tekstów w „Doradcy” zastanawia się, czy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia ma obejmować przedmiot zamówienia w wersji najgorszej czy najlepszej (zależnie od kryteriów). Pytanie ciekawe, z którym postanowiłem się zmierzyć. Zwłaszcza, że znów słyszałem o przekrętach polegających na tym, że zamawiający promując przy pomocy kryteriów wysoką jakość jednocześnie przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę odpowiadająca jakości najniższej. W przypadku, gdy wygrywa „chciana” oferta powiększa budżet, w przeciwnym przypadku unieważnia postępowanie. Wstyd.

Właściwe oszacowanie wartości zamówienia jest ważnym i trudnym zadaniem zamawiającego.

Po pierwsze, wartość zamówienia ma istotne znaczenie dla planu finansowego zamawiającego. Im dokładniejsza prognoza, tym łatwiej zarządzać wydatkami, tym mniej „resztówek” pod koniec roku, tym mniej niespodzianek. W niektórych sytuacjach od szacowanej wartość zamówienia zależy nawet podjęcie decyzji o jego udzieleniu: gdyby było wiadomo, że to takie drogie, nie wszczęto by w ogóle postępowania. I odwrotnie: gdyby było wiadomo, że to tak tanie, można byłoby kupić więcej. Są to ważne problemy, ale są to problemy wewnętrzne zamawiającego, nic innym do tego.

Po drugie, od wartości zamówienia zależy tryb postępowania. Jeżeli niedoszacowanie wartości spowodowało zastosowanie procedury podprogowej (poniżej dowolnego ustawowego progu), nieprawidłowością zaczyna interesować się kontrola. Z tego punktu widzenia nie powinno być jednak wątpliwości ani zarzutów przypadku, gdy wpłynęły oferty, a zwłaszcza zawarto umowę o wartości mieszczącej się w przedziale odpowiadającym zastosowanej procedurze. Chodzi więc przede wszystkim o trafienie z szacowaniem w przedział wartościowy określony progami.

Trzeba jednak spojrzeć na problem szacowania wartości zamówienia również z punktu widzenia wykonawców. Cóż wykonawcom do tego? Czy mają prawo kwestionować szacowaną wartość zamówienia? Oczywiście.

Pamiętają Państwo wprowadzenie obowiązku ogłaszania przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia? Przecież nie zawsze ten przepis obowiązywał. Został wprowadzony w celu przeciwdziałania przekrętom polegającym na tym, że w przypadku, gdy najkorzystniejszą ofertę złożył niechciany wykonawca, zamawiający unieważniał postępowanie twierdząc, że cena przekracza jego możliwości finansowe. Teraz wiadomo, że zamawiający nie może unieważnić postępowania z powodu braku pieniędzy, jeśli oferta mieści się w kwocie ogłoszonej przed otwarciem ofert.

Zdolni a nieuczciwi od razu zrozumieli co czynić należy: zaniżają kwotę podawaną przed otwarciem ofert. Jeśli niechciana oferta okaże się najkorzystniejsza, unieważniają postępowanie, jeśli chciana – zwiększają budżet. Jest to, oczywiście, praktyka wysoce naganna. Pytanie: czy nielegalna?

Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. 

„Wynagrodzenie wykonawcy” jest określane przez niego w składanej ofercie. Oznacza to, że zamawiający nie może szacować wartości zamówienia na podstawie tego, co jemu się wydaje, lecz starając się przyjąć punkt widzenia wykonawców. Drugorzędne jest jaką wartość zamawiający uznaje za właściwą, ważne, aby wziął pod uwagę kwoty, jakie wykonawcy uznają za odpowiednią rekompensatę za swoje świadczenia.

Umowy w sprawach zamówień publicznych są umowami wzajemnymi: umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 Kc).

Przyjmuje się, że zakres zobowiązań wykonawcy określają dokumenty zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz istotne postanowienia umowy (IPU). Generalnie jest to prawda – a jednak istotne uproszczenie. Jest to prawda, gdy wszystkie warunki zamówienia są określone przez zamawiającego, a jedyną zmienną jest cena.

Tylko w przypadku, gdy zamawiający definiuje ostatecznie w dokumentach zamówienia zakres świadczeń wykonawcy, należy określić wartość zamówienia w oparciu o OPZ oraz IPU.

W przypadku, gdy zamawiający oczekuje określenia przez wykonawców istotnych elementów ich świadczenia – musi wziąć je pod uwagę szacując wartość zamówienia. Przecież zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust.1 Pzp). „W ofercie”, nie „w SIWZ”. Wykonawca nie może realizować zamówienia „zgodnie z SIWZ”, lecz „zgodnie z ofertą”, w szczególności w zakresie, w jakim zaoferował zamawiającemu wyższy poziom, jakość, zakres świadczenia (bo oferta nie odpowiadająca minimalnym wymaganiom zostaje odrzucona).

Skoro zadaniem zamawiającego jest w maksymalnie precyzyjny sposób przewidzieć ceny ofert, musi uwzględnić nie tylko minimalne wymagania określone w SIWZ, ale i inne elementy, wymiary świadczenia oferowane przez wykonawców.

Przecież wykonawcy nie oferują zamawiającemu więcej, niż muszą! Nieprawda, a raczej uproszczenie. Nie oferują nic więcej, gdy nie ma kryteriów pozacenowych, gdy wszystkie warunki zamówienia zostały narzucone przez zamawiającego. Jednak kryteria pozacenowe mogą istotnie zmienić zakres, charakter, jakość świadczenia. A w ślad za tym – cenę oferty. Bo nic, wbrew przeświadczeniu wielu zamawiających nie jest za darmo.

Rozważmy dwa najczęściej używane, i zdecydowanie nadużywane, kryteria oceny ofert.

Termin realizacji zamówienia. Zamawiający oczekuje skrócenia terminu realizacji zamówienia. To jest często możliwe, i standardowo oferowane. Czy zawsze wiąże się ze wzrostem wynagrodzenia? Nie. Koszty wykonawcy zwykle rosną w miarę wydłużania się realizacji zamówienia, nawet, gdy jego zakres się nie zmienia. Przez dłuższy okres zaangażowane są zasoby sprzętowe i kadrowe, a także finansowe wykonawcy. W przedłużonym czasie ten potencjał nie może być użyty do realizacji innych umów, czyli nie zarabia. Stąd każda firma stara się maksymalnie skrócić termin realizacji zamówienia, skrócić do tego stopnia, który nie wiąże się z ponoszeniem dodatkowych kosztów. Jeśli zamawiający błędnie oszacuje okres realizacji zamówienia i przyjmie termin dłuższy od optymalnego – może liczyć na darmowe jego skrócenie. Ma to miejsce tylko wtedy, gdy zamawiający ”przeszacował” termin. Jeśli termin realizacji zamówienia został określony z należytą starannością, profesjonalnie, uwzględniając konieczne bufory czasowe, lecz nie wydłużając terminu bezpodstawnie – dalsze skracanie terminu kosztuje. 

Aby skrócić termin realizacji zamówienia wykonawca musi np. zatrudnić pracowników na 2 lub 3 zmiany, oświetlić teren budowy, zastosować preparaty przyspieszające wiązanie betonu itp., itd. Czasem musi zrezygnować z realizacji innych kontraktów, albo liczyć się z możliwością ich „zawalenia”. Rezygnacja z buforów czasowych zwiększa ryzyko zapłacenia kar umownych.

Okres gwarancji. Jeszcze wyraźniej widać wzrost cen w przypadku wydłużenia okresu gwarancji. W przypadku wielu dostaw sprzedawcy standardowo oferują wydłużenie gwarancji za z góry określone kwoty, kilka-kilkanaście procent ceny za rok. Trudniej to określić w przypadku robót budowlanych, niemniej, jest oczywistym, że wydłużenie okresu gwarancji kosztuje.

Kluczowe pytanie brzmi:

Czy zamawiający uwzględniają w szacowanej wartości zamówienia dodatkowe koszty wykonawców wynikające ze skrócenia terminu realizacji oraz przedłużenia terminu gwarancji?

Jeśli nie, to nie szacują wartości zamówienia z należytą starannością, nie opierają cię na „całkowitym wynagrodzeniu wykonawcy”. 

Ależ wykonawcy nie muszą oferować ani skrócenia terminu realizacji, ani wydłużenia terminu gwarancji? Czyżby? Przy sztucznie przeszacowanych wagach kryteriów pozacenowych (aby uciułać 40%) wykonawca nie może wygrać przetargu, gdy straci jakieś punkty na tych kryteriach. Każdy oferuje minimalne terminy realizacji i maksymalne terminu gwarancji, gdyż uzyskuje w ten sposób więcej punktów, niż w przypadku zaoferowania niższej ceny i spełnieniu minimalnych wymagań w zakresie terminu i gwarancji.

Skoro całkowite wynagrodzenie wykonawcy, to wynagrodzenie odpowiadające jego zobowiązaniu określonemu w ofercie – zamawiający musi uwzględnić w szacowaniu wartości zamówienia oferowane warunki realizacji wynikające z oferty, nie z SIWZa.

Gdyby zamawiający zechciał oszacować wartość dodatkowych, wyższych jakościowo świadczeń promowanych w ramach kryteriów, może doszedłby do wniosku, że nie są warte tych pieniędzy. Albo że są warte. Jednak rozważenie tego jest konieczne – nie tylko dla potrzeb szacowania, ale przede wszystkim dla ustalenia kryteriów oceny ofert i ich wag. Przecież kluczowe pytanie, na które zamawiający powinien odpowiedzieć sobie (oraz kontroli, która ma, oczywiście, prawo zadawania takich pytań) brzmi: 

Czy warto było zapłacić tyle więcej za lepsze warunki realizacji zamówienia uzyskane dzięki zastosowaniu kryteriów pozacenowych?

Jeśli ktoś nie umie odpowiedzieć na takie pytanie, niech się nie dziwi, że kontrola poddaje w wątpliwość poprawność postępowania. Do zarzutu niegospodarności, braku efektywności, niecelowości jest bardzo blisko.

Rozważania takie powinny być robione w ramach analizy przedwdrożeniowej, która powinna obejmować m. in. rozeznanie rynku w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia wraz z orientacyjną wartością zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów (art. 83 ust. 2 pkt 2b) i ust. 3 pkt 1) nPzp).

„Możliwe warianty zamówienia” to nie tylko – a raczej bardzo rzadko – rozważania czy zastosować koncesję, czy klasyczne zamówienia. Znacznie częściej, standardowo niemal, rozważania powinny obejmować wymagane oraz preferowane poziomy jakości, dodatkowe świadczenia, niestandardowe metody realizacji itp., itd.

Przeanalizujmy przykład usług transportu autobusowego, czy to miejskiego, czy szkolnego. Usługi te mogą być świadczone każdym autobusem określonego typu dopuszczonym do ruchu. Zarówno cena zakupu, jak i koszty utrzymania takiego autobusu nie są wysokie, wiec i cena świadczenia usług takimi autobusami jest bardzo konkurencyjna. 

Wielu zamawiających chciałoby jednak zapewnić swoim klientom (mieszkańcom, uczniom) usługi świadczone taborem lepszym, nowoczesnym, ekologicznym. Jest to w pełni zrozumiałe i godne pochwały. Pod warunkiem wszak, że zamawiający dysponuje znacznie większą kwotą na sfinansowanie zamówienia. Oczywistym jest, że zarówno koszty zakupu, jak i utrzymania nowego taboru są wyższe.

W przypadku, gdy zamawiający określi wszystkie wymagania w postaci minimalnych poziomów jakości, oszacuje, oczywiście, wartość zamówienia uwzględniając koszty pozyskania i utrzymania nowego taboru. Jednak również w przypadku określenia warunków niższych i promowania jakości taboru przy pomocy kryteriów oceny ofert – zamawiający powinien uwzględnić w budżecie kwoty niezbędne do sfinansowania zamówienia na najwyższym, promowanym kryteriami, poziomie jakości.

W sytuacji, gdy zamawiający preferuje najwyższy poziom jakości, a dysponuje kwotą niezbędną do sfinansowania realizacji zamówienia na najniższym poziomie, zwyczajnie zaniża szacowaną wartość zamówienia (co musi budzić te same wątpliwości, o których było na początku).

Wypracowanie w ramach analizy przedwdrożeniowej wariantów wraz z ich wyceną powinno pozwolić zamawiającemu na w pełni świadome i odpowiedzialne skonstruowanie OPZ i kryteriów oceny ofert.

Ile kosztują klauzule umowne 

Dokładnie tę samą filozofię należy zastosować do konstruowania umów. Bardzo lubię prowadzić negocjacje z wykonawcami dotyczące zaproponowanej przez zamawiającego umowy. Prosimy wykonawców, aby w ofertach wstępnych zaproponowali wstępne ceny oraz przedstawili uwagi do kontraktu. Negocjacje rozpoczynają się od stwierdzenia wykonawcy, że zaproponowana przez nas umowa jest dla niego bardzo niekorzystna (niezależnie od tego, jak staramy się wyjść naprzeciw znanym i uzasadnionym oczekiwaniom rynku). Nasza odpowiedź brzmi: to się dobrze składa, bo zaproponowana przez państwo cena jest dla nas nie do przyjęcia – słucham: o ile będzie taniej, gdy uwzględnimy państwa postulaty dotyczące zmiany umowy.

Tylko w ten sposób może powstać umowa najkorzystniejsza, przypisująca ryzyka tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze. Przy okazji widać jak na dłoni ile kosztują zamawiających poszczególne klauzule umowne. 

Problem w tym, że trzeba wybrać negocjacje z ogłoszeniem lub dialog konkurencyjny. W przetargu zamawiający może się tego nigdy nie dowiedzieć. Można zrobić steki przetargów i niczego się nie nauczyć, ciągle wierząc w darmowe lunche.

Oferty indykatywne 

Jednym ze sposobów szacowania wartości zamówienia jest zebranie ofert indykatywnych, zawierających szacunkową, niewiążącą dla wykonawcy wycenę. Dobry sposób, pod warunkiem, że zamawiający opisze wszystkie istotne warunki zamówienia (jak mam odpowiedzieć na pytanie ile kosztuje 2-dniowe szkolenie nie wiedząc kto płaci za salę, jedzenie, noclegi itp., itd.). Jeśli zamawiający rozważa warianty, rozważa zastosowanie kryteriów pozacenowych – powinien poprosić o wycenę wariantową. Rzetelna wycena wariantów pozwoli nie tylko dobrze oszacować wartość, ale i świadomie dobrać kryteria i ich wagi.

Co zrobić, gdy zamawiający otrzyma kilka różnych cenowo ofert? Szacowaną wartością zamówienia jest wartość:

• najniższa?
• najwyższa? 
• średnia?
• mediana?

Niezależnie od tego ile ofert indykatywnych zamawiający otrzyma, nie zwalnia go to z należytej staranności. Z jednej strony, zamawiający nie musi dysponować kwotą konieczną do wyboru najdroższej oferty, z drugiej, wyliczenie średniej też nie załatwia problemu. Zawsze jednak należy wykazać, że zamawiający dysponuje kwotą niezbędną do przyjęcia najtańszej oferty indykatywnej spełniającej wymagania na najwyższym poziomie.

Dlaczego tak?

Kryteria oceny ofert są sposobem komunikowania wykonawcom preferencji zamawiającego. Zadaniem wykonawcy jest złożenie oferty mającej największe szanse uzyskania zamówienia, czyli uzyskującej najwyższą liczbę ważonych punktów. Oferta taka jednocześnie w największym stopniu spełnia preferencje, potrzeby zamawiającego. Jest to oferta najkorzystniejsza. Zamawiający musi dysponować kwotą niezbędną do jej przyjęcia.

Jeśli zamawiającego nie stać na najwyższe parametry zamówienia, powinien obniżyć swoje wymagania, albo obniżając poziom optymalny parametrów jakościowych, albo rezygnując z kryteriów skutkujących nadmiernym wzrostem cen.

Ostatecznie chodzi o to, aby zamawiający otrzymał najkorzystniejszą ofertę, na której przyjęcie będzie go stać.

Sprawę bardzo ułatwia ujawnienie budżetu w dokumentach zamówienia. Podanie maksymalnej kwoty wraz z odpowiednim wzorem (np. logarytmicznym) oraz obniżoną wagą ceny pozwala w praktyce zastosować zasadę wyboru: najlepsze na co nas stać. Jest to najlepsza strategia, nie tylko do zamawiania usług intelektualnych, ale i transportu autobusowego oraz wielu, a może i większości innych zamówień.

Przy okazji niejako, unika się problemów z „resztówkami”, zarzutami kontroli, a i dla wykonawców reguły gry są znane, jasne i uczciwe.

Autor: Dariusz KOBA