Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (DzU 1126) weszło w życie 28 lipca 2016 r. (równolegle z nowelizacją) i zastępuje wcześniejsze rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów o podobnym tytule. Rzeczywiście warto zacząć od tytułu i zadać pytanie dlaczego po raz kolejny pojawia się w nim wyraz „może”? Większość czytających odruchowo stwierdza, że „może” oznacza brak obowiązku, a więc „nie musi”. Nie jest to prawdą, gdyż nie chodzi tu o obowiązek, bądź jego brak. Zasada niezmiennie wyrażona w art. 26 ustawy Pzp jest taka, że poniżej progu unijnego zamawiający może, a powyżej musi żądać dokumentów podmiotowych. Wyraz „może” oznacza, oczywiście, pozwolenie, „wolno mu”. Tytuł rozporządzenia należy więc czytać jako wykaz dokumentów, jakich wolno zamawiającemu żądać i interpretować przede wszystkim jako zakaz żądania innych, niż wymienione dokumentów. Tylko dlaczego nie można nadać takiego tytułu temu rozporządzeniu? I to już po raz piąty?, szósty? „(...) w sprawie dokumentów, jakich wolno żądać zamawiającemu (...)” nie byłoby bardziej skomplikowane, a znacznie bardziej jednoznaczne.

Ponownie odwrócono kolejność dokumentów, zamiast zacząć od potwierdzających brak przesłanek wykluczenia, w pierwszej kolejności rozporządzenie wymienia oświadczenia i dokumenty potwierdzające wypełnianie warunków udziału i kryteriów selekcji. My jednak pozostańmy przy dawnym, właściwym porządku.

Brak podstaw wykluczenia

Większość dokumentów wymienionych w § 5 rozporządzenia jest znana. Należy zwrócić uwagę na następujące różnice.
Wymieniono kilka nowych oświadczeń (pkt 5-9), których dotychczas nie żądano, gdyż były objęte zbiorczym oświadczeniem: „nie podlegam wykluczeniu z postępowania”. W jakim celu wykonawca powinien składać odrębne oświadczenia na każdą z wymienionych okoliczności? Czy moc wiążąca tych oświadczeń w ten sposób wzrasta? A jeśli zamawiający sporządzi odrębne formularze tych oświadczeń, wymagając ich złożenia na pięciu kartkach, zamiast na jednej linijce – to czy nie jest to wykroczenie przeciwko środowisku? Rozumiem, że inspirujemy się formularzem JEDZ, który ja nazywam dossier.
Z tym wiąże się kolejny problem: rozporządzenie słusznie zakłada, że „jeżeli treść informacji przekazanych przez wykonawcę w JEDZ/dossier, odpowiada zakresowi informacji, których zamawiający wymaga poprzez żądanie dokumentów (...) zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od wykonawcy. W takim przypadku dowodem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie informacje przekazane przez wykonawcę (...) w JEDZ/dossier”. Tylko dlaczego ta norma jest wyrażona w § 2 i dlaczego wtrącenie mówi, że dotyczy to „w szczególności o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 2 i ust. 4”. Rozumiem, że mimo takiego usytuowania przepisu, zasada ta ma zastosowanie do wszystkich dokumentów wymienionych w rozporządzeniu, chciałoby się rzec: w szczególności oświadczeń wymienionych w § 5 pkt 5-9. A więc, co do zasady, zamawiający nie powinien żądać tych oświadczeń.
Na marginesie: wracamy do badania podatków i opłat lokalnych... Starsi pamiętają zapewne, że onegdaj (tak już było dawno temu) toczyły się zawzięte arbitraże na temat podatku od psa Burka oraz opłat targowych. Czy na pewno chcemy do tego wracać?

Dokumenty wykonawców zagranicznych

Dossier (JEDZ) przewiduje złożenie przez wykonawcę oświadczenia czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby? Dlaczego więc rozporządzenie przewiduje względem tych wykonawców składanie odpowiedników naszego US i ZUS „zamiast”, a nie „obok” dokumentów polskich? To znaczy, że wykonawca zagraniczny musi płacić podatki i składki u siebie, natomiast może zalegać w Polsce – tak być nie powinno!

Kompetencje i uprawnienia

W nowym wykazie zamieszczono (§ 2) dwa dokumenty mające potwierdzać kompetencje i uprawnienia wykonawcy. Pierwszy daje możliwość żądania „koncesji, zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania”. Dyrektywa (załącznik XI) wskazuje, że w Polsce takim rejestrem jest KRS. To chyba jakieś nieporozumienie, KRS nie stanowi ani uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, ani – tym bardziej – potwierdzenia jakichkolwiek kompetencji. Rozumiem, że ten punkt jest podstawą żądania (jak wcześniej) dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji. W obecnym brzmieniu, dzięki spójnikowi „lub” literalna interpretacja prowadziłaby do stwierdzenia, że wykonawca, który nie posiada koncesji, zezwolenia lub licencji wymaganej przepisami, może załączyć KRS – co należy odrzucić. Potwierdzeniem uprawnień może być również (jedynie w przypadku zamówienia na usługi) dokumentu potwierdzającego status członkowski wykonawcy w określonej organizacji, od którego uzależnione jest prawo do świadczenia nabywanej przez zamawiającego usługi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Sytuacja ekonomiczna i finansowa

Nowością w ustawie i rozporządzeniu (choć przewidziana już w poprzednich dyrektywach) jest możliwość postawienia warunku nie tylko na ogólnym obrocie, ale i obrocie „specyficznym”, osiąganym w obszarze objętym zamówieniem. Obie wielkości obrazują inne aspekty wiarygodności wykonawcy. Obrót ogółem jest jednym z mierników sytuacji ekonomicznej wykonawcy i z tego punktu widzenia może nie być istotne w jakim obszarze wykonawca ten obrót osiąga. Obrót w obszarze objętym zamówieniem bardziej odnosi się do doświadczenia wykonawcy.
O ile informację o obrocie ogółem odnajdujemy w rachunku zysków i strat, o tyle obrót specyficzny nie jest tam ujawniany. Struktura przychodów w podziale na główne grupy powinna stanowić element informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego. Jeżeli obszar objęty zamówieniem (co należy zdefiniować) należy do głównych obszarów działalności wykonawcy, informacja o przychodzie w tym zakresie powinna być ujawniona w informacji dodatkowej. Jeśli nie, obrót w tym zakresie nie może być większy od najmniejszego spośród wskazanych głównych grup, jednak precyzyjna informacja w tym zakresie nie jest możliwa do odczytania ze sprawozdania finansowego (zamawiający musi się ostatecznie oprzeć na oświadczeniu wykonawcy).
Czy warunek musi odnosić się do obrotu (przychód powiększony o VAT), czy może odnosić się do przychodu (pierwsza pozycja z prawej strony rachunku zysków i strat)? Choć ustawa i rozporządzenie, a także dyrektywa mówią o obrocie – informacja ta może nie być precyzyjna (nieznana wielkość podatku VAT). Znacznie bardziej przejrzystym i obiektywnym jest porównywanie wielkości przychodów.
Na marginesie należy rozważyć jak powinno być liczone ograniczenie zawarte w art. 22c ust. 2, iż minimalny roczny obrót nie powinien przekraczać dwukrotności wartości zamówienia. Po pierwsze, wydaje się, że należy to odnosić do obrotu ogółem, nie specyficznego (który może być istotnie niższy). Po drugie, należy porównywać jabłka z jabłkami lub gruszki z gruszkami, czyli obrót z wartością zamówienia powiększoną o VAT lub przychód z wartością netto. Po trzecie, należy uwzględnić nie tylko wartość, ale i czas trwania zamówienia. Ponieważ zupełnie innymi są zamówienia o wartości 100, z których jedno ma być wykonane w kwartał, a drugie w dwa lata – najpierw należy wartość zamówienia podzielić przecz przewidywany czas trwania w miesiącach, a następnie pomnożyć przez 12. W ten sposób sprowadzamy wartość zamówienia do roku, a warunek nie powinien przekraczać jego rocznej wartości (chyba, że w uzasadnionych przypadkach).

Doświadczenie.

„Najważniejsze roboty” oraz „główne dostawy i usługi? czy zamówienia potwierdzające spełnianie warunków? Nowe rozporządzenie powraca do koncepcji obowiązującej przez większość lat funkcjonowania zamówień w Polsce. Rolą wykazu jest potwierdzenie spełniania warunków, a skoro warunki określają zwykle liczbę podobnych zamówień oraz ich cechy – wykaz powinien obejmować tyle i takich wcześniejszych zamówień ile jest konieczne do potwierdzenia warunków.
Poprzednie rozporządzenie miało umożliwić weryfikację „rzetelności” wykonawców rozumianej jako brak negatywnych doświadczeń. Z hucznych zapowiedzi wykluczania przez największego polskiego inwestora nierzetelnych wykonawców, tj. takich, którzy nie wykonali należycie wcześniejszych zamówień nic nie zostało. Choć koncepcja nie była zła, nie została uczciwie i konsekwentnie przeprowadzona. Niemniej są w Polsce zamawiający, którzy badają rzetelność wykonawców rozumianą jako brak opóźnień powyżej pewnego poziomu, niezapłacenie kar powyżej określonej wartości itp. Aby móc weryfikować tak rozumianą rzetelność wykonawcy, niezbędne jest żądanie wykazu „najważniejszych robót” lub „głównych dostaw i usług”, a nie tylko wykazu potwierdzającego należyte wykonanie kilku podobnych zamówień. Czy nowe rozporządzenie uniemożliwia ocenę negatywnych doświadczeń wykonawcy? Mam nadzieję, że nie. Mimo usunięcia tych pojęć z treści rozporządzenia, wprowadzenie do listy dokumentów brzmi: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (...)”. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby negatywne doświadczenia wykonawcy zostały określone jako warunki udziału (lub kryteria selekcji). W takim przypadku zamawiający miałby podstawę wymagać wykazu wszystkich zamówień spełniających określone parametry, zarówno w celu wykazania kilku należycie wykonanych, jak i braku nienależycie wykonanych.
Wreszcie wskazano, że potwierdzeniem należytego wykonania mogą być „referencje”, nie „poświadczenia” – wreszcie użyto właściwego, powszechnie znanego i używanego określenia.

Czy nie jest najwyższy czas, aby wreszcie skreślić absurdalną frazę: „a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Jest oczywiste, że określenie okresu z jakiego doświadczenie wykonawcy jest brane pod uwagę nie ma żadnego związku z okresem prowadzenia działalności i nigdy nie należało interpretować tych okresów jako wymagania istnienia wykonawcy od iluś tam lat (co do zasady nie wolno stawiać takiego warunku). O ile sobie przypominam, fraza ta została dopisana wiele lat temu na skutek jednego, głupiego wyroku KIO (a może nawet zespołu arbitrów). Zamiast skrytykować ten wyrok i przekonać arbitrów o jego niewłaściwości, wpisano tę frazę do rozporządzenia, co spowodowało – zważywszy, że jest powtarzana w setkach tysięcy ogłoszeń i specyfikacji – zmarnowanie morza atramentu (tuszu, toneru) i ryz papieru.
Tym bardziej, że wreszcie rozporządzenie wyraźnie stwierdza, że okresy 3 i 5 lat mogą zostać wydłużone. Było to zrozumiałe i wcześniej, wystarczy odpowiednia interpretacja istoty rozporządzenia. Celem rozporządzenia jest ograniczenie swobody zamawiającego co do żądania dokumentów podmiotowych. „Może żądać”, a więc „wolno mu żądać” oznaczało zawsze, że nie wolno zamawiającemu żądać innych dokumentów, niż wymienione w rozporządzeniu. Chodzi o zapobieżenie nadmiernym żądaniom i stawianiu barier w dostępie do zamówień. Czy wolno żądać określonego doświadczenia zdobytego przez wykonawcę w ciągu ostatnich dwóch lat? A czy jest to podwyższenie, czy obniżenie wymagań? Oczywiście, podwyższenie – wykonawca, który zdobył doświadczenie trzy lata temu nie może potwierdzić spełnienia warunku. A więc jest to zakazane. A contrario, wydłużenie okresu, w którym wykonawca mógł zdobyć doświadczenie jest obniżeniem, nie podwyższeniem wymagań. Jako takie jest więc – i zawsze było – dozwolone. Prowadziło przecież do rozszerzenia konkurencji. Zawsze należało wydłużać okresy wskazane w rozporządzeniu, zwłaszcza, gdy liczba wykonawców mogących potwierdzić doświadczenie w ciągu ostatnich 3 lub 5 lat jest niewystarczająca do zapewnienia konkurencji. Oby często okresy te były wydłużane – referencje wykonawców niepotrzebnie tak szybko tracą jakąkolwiek wartość.

Zdolność techniczna i zawodowa

Wśród nowych dokumentów mogących potwierdzać zdolności techniczne i zawodowe wykonawcy nalazł się wykaz systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego. „Łańcuch dostaw składa się z sieci zakładów i wykonawców, którzy dostarczają surowce i komponenty, następnie przerabiają je w półprodukty i podzespoły, potem produkują z nich wyrób finalny, a następnie umożliwiają ich konsumpcję przez konsumenta finalnego” (Bagchi P.K.: On measuring supply chain competency of nations: A developing country perspective. LERC, Cardiff 2000, s. 28.; cyt. za „ZARZĄDZANIE ŁAŃCUCHAMI DOSTAW” Sebastian Kot, Marta Starostka-Patyk, Dariusz Krzywda, Politechnika Częstochowska 2009). Zarządzanie łańcuchem dostaw jest uważane za jedną z najważniejszych kwalifikacji kupców prywatnych i publicznych na zachodzie (ciekawe dlaczego nie przyjęło się to w Polsce). Pierwotnym celem zarządzania łańcuchem dostaw było zapewnienie stałości i terminowości dostaw, następnie obniżenie kosztów (m. in. poprzez dostawy just-on-time), obecnie zaś chodzi również o kwestie społeczne i środowiskowe. W dyrektywie klasycznej jest o tym sporo (motyw 97 preambuły):
„Ponadto, by lepiej uwzględniać kwestie społeczne i środowiskowe w postępowaniach o udzielanie zamówień, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość stosowania kryteriów udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówienia w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane na podstawie zamówienia publicznego, we wszystkich aspektach i na każdym etapie cyklu życia tych robót, dostaw lub usług, począwszy od wydobycia surowców przeznaczonych dla danego produktu aż po etap jego utylizacji, łącznie z czynnikami związanymi z konkretnym procesem produkcyjnym, dostarczeniem lub obrotem i jego warunkami w odniesieniu do tych robót budowlanych, dostaw lub usług, bądź też z konkretnym procesem na późniejszym etapie ich cyklu życia, nawet jeśli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Kryteria i warunki odnoszące się do takich procesów produkcji lub dostarczenia mogą na przykład zakładać, że przy produkcji zakupionych produktów nie stosowano toksycznych chemikaliów, lub że zakupione usługi świadczone są z wykorzystaniem energooszczędnych urządzeń.”
W praktyce unijnej wymagania tego typu od dawna są stawiane. Przykładem może być Rada Miasta Oslo, która zawarła umowę ramową pomiędzy podmiotami sektora publicznego i prywatnymi firmami, które kontrolują wywiązywanie się dostawców z ich zobowiązań. Wszyscy dostawcy realizujący zamówienia dla miasta Oslo muszą przestrzegać konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczących wolności zrzeszania się, pracy przymusowej, dyskryminacji, pracy dzieci, albo szerzej – zasad programu Narodów Zjednoczonych Global Compact. Niestosowanie się do tych zaleceń może skutkować zerwaniem kontraktu. Przykładem jest kontrola stosowania wyżej wymienionych przepisów przez firmę będącą dostawcą odzieży dla jednostek komunalnych podległych miastu. Dostawca zobowiązany jest do przedstawienia pełnej listy swoich podwykonawców i całego łańcucha dostaw. Zamawiający rezerwuje sobie prawo do zapowiedzianych i niezapowiedzianych kontroli.
Innym przykładem jest przetarg na dostarczanie narzędzi chirurgicznych dla Sykehuspartner w imieniu Helse Sor-Ost (Południowo-wschodni Norweski Regionalny Urząd Zdrowia)
w 2013r. Warunek postawiony przed wykonawcami: konieczność wskazania poddostawców i udowodnienie stosowania zasad etycznych w łańcuchu dostaw (ze względu na niedopełnienie tego warunku odrzucono ponad połowę ofert). Przetarg wygrała niemiecka firma B. Braun. Krótko po podpisaniu kontraktu niezależny audyt realizowany na zlecenie Helse Sor-Ost wykazał liczne naruszenia konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy w fabryce produkującej zamówione narzędzia w mieście Penang w Malezji. Dotyczyły one przede wszystkim zasad zatrudniania w fabryce migrantów pochodzących z Wietnamu. Byli oni zatrudniani przez zewnętrzną firmę, która odbierała im paszporty, zmuszała do podpisywania umów w nieznanym im języku (po angielsku) i pobierała nielegalne opłaty za przyjęcie do pracy w wysokości 1300 USD. Na skutek zapisów zawartych w umowie pomiędzy Helse Sor-Ost i firmą B. Braun ta ostatnia zmuszona była do wdrożenia działań mających na celu poprawę przedstawionej sytuacji. Wymogła ona na poddostawcach zmiany w traktowaniu migrantów i wprowadziła w swoich oddziałach na całym świecie stosowane regulacje, które uniemożliwiały podobne praktyki w przyszłości.

Tymczasem polski ustawodawca enigmatycznie wspomniał o możliwości wymagania procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia (art. 30 ust. 8 pkt 2 ppkt g oraz ust. 9 pkt 2 ppkt d).
Aby móc efektywnie kontrolować spełnianie wymagań społecznych lub środowiskowych należy wymagać efektywnych systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw.

Dziękuję za inspirację i pomoc Januszowi Doleckiemu, który prowadził warsztat w zakresie warunków i dokumentów podmiotowych na tegorocznej Letniej Akademii Zamówień Publicznych organizowanej przez Koba Consulting Group.

Autor: Dariusz KOBA