Nie jest grzechem kupować coś na czym się człowiek nie zna. Każdy z nabywców publicznych musi brać udział w postepowaniach dotyczących egzotycznych dla niego zakupów. Grzechem śmiertelnym jednak jest – nie znając się na przedmiocie zamówienia i rynku – zamknąć się w pokoju i tworzyć warunki zamówienia. Nic dobrego nie może z tego się urodzić.

W życiu prywatnym to wiemy. Jeśli mamy kupić coś bardziej wyrafinowanego, poszukujemy najpierw informacji: pytamy krewnych i znajomych, pytamy sprzedawców, poszukujemy opinii klientów, niezależnych rankingów itp. Niekiedy kupujemy branżowe wydawnictwa, odwiedzamy targi. Słowem: dużym nakładem sił i środków analizujemy rynek, poznajemy szczegółowo dostępne oferty, ich mocne i słabe strony. Poznając różnice, uświadamiamy sobie nasze wymagania, na czym nam zależy i jak bardzo. Im lepiej poznamy rynek, tym lepiej potrafimy definiować nasze wymagania, porównać oferty i wybrać najlepszą, najlepiej zaspokajająca nasze potrzeby.

Prawo zamówień publicznych przewiduje kilka możliwości pozyskania przez zamawiającego informacji niezbędnych do dokonania świadomego wyboru najkorzystniejszej oferty: może zatrudnić doradcę, przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe lub dokonać zamówienia w trybie umożliwiającym negocjacje z wykonawcami czyli w negocjacjach z ogłoszeniem (NzO) lub dialogu konkurencyjnym (DK). Brak jest danych statystycznych dotyczących zatrudniania doradców i biegłych z zakresu przedmiotu zamówienia lub zakupowego (nie mylić z prawnikami stojącymi na straży przestrzegania przepisów Pzp). Obawiam się, że wszystkie powyższe praktyki łącznie są stosowane rzadziej, niż w 1% postępowań.

Czemu zamawiający tak rzadko rozmawiają z wykonawcami, szczególnie w trakcie wstępnych konsultacji rynkowych?

Może, jako profesjonalni nabywcy, posiadamy niezbędną wiedzę. Może tak, a może nie. Nabywca publiczny z dużym doświadczeniem w zakresie określonej kategorii prawdopodobnie dobrze zna rynek, wie kto i co oferuje, czym się to różni i jest w stanie samodzielnie określić optymalne warunki zamówienia. Jednak…

Najlepszy kupiec wiodący danej kategorii stale optymalizuje zakupy we współpracy z rynkiem. Kilka lat temu występowała na POLZAKu Polka, która wysoko awansowała w strukturach zakupowych firmy Coca-Cola: odpowiadała za zakupy nakrętek na butelki w Europie Środkowej i Wschodniej. Z pasją opowiadała jak we współpracy z wytwórcami tych zakrętek udało się jej odchudzić zakrętkę bodajże o jakąś część grama. Część grama razy miliardy zakrętek daje zapewne miliony oszczędności. Ktoś ze słuchaczy wygłosił głośno komentarz, że coś niedobrego stało się z zakrętkami, gdyż jego dzieci przestały sobie radzić z odkręcaniem butelki i zaczęły zwracać się do dorosłych o pomoc. Pani bardzo poważnie odpowiedziała: wiemy i pracujemy nad rozwiązaniem tego problemu. Ciekaw jestem jak obecnie tego typu firmy zareagowałyby na moją (pewnie nie odosobnioną) opinię, że nakrętki, których nie można oderwać od butelki to koszmar i nonsens. W każdym razie: również człowiek mający duże doświadczenie w kupowaniu czegoś powinien współpracować z wykonawcami w celu optymalizacji zakupu (a nie jedynie pytać ich o cenę tego, co zawsze kupował).

Bardzo rzadko widuję w sektorze publicznym nabywców będących managerami kategorii zakupowych. Jednym z pierwszych naszych klientów był Ferpol, czyli centrala zaopatrzenia PKP (za czasów przedsiębiorstwa państwowego). Pracowali tam prawdziwi kierownicy kategorii. Nawet, jeśli nie prowokowali rozwijania nowych technologii, to doskonale znali istniejący rynek. Pani zajmująca się kupowaniem mundurów dla kolejarzy wszystko wiedziała o nitkach, splotach, szwach i całej technologii krawieckiej, a pan od kupowania wstawek hamulcowych był w każdej hucie i odlewni, gdzie te materiały powstawały i dobrze rozumiał proces ich produkcji. Potem organizację zlikwidowano, a cały personel rozpuszczono do domów. Obecnie dominuje model, w którym każdy ze specjalistów ds. zamówień publicznych (bo trudno ich nazywać nabywcami czy kupcami) uczestniczy równolegle w postępowaniach dotyczących bardzo różnorodnych zamówień, co – oczywiście – skutkuje brakiem znajomości rynku. Bez tej wiedzy nie są w stanie wnieść wartości dodanej do procesu zakupowego.

Rynek się zmienia. Nawet, jeśli ktoś ma ten komfort, że uczestniczy od lat w zamówieniach dotyczących określonej branży i zdążył poznać rynek – nie oznacza to, że może po prostu powielać rozwiązania stosowane w przeszłości. Nawet, jeśli były one optymalne (czy były? – mogły przestać takimi być. Sytuacja na tynku ciągle się zmienia, ostatnimi laty szybciej i bardziej, niż onegdaj. Jedne firmy znikają, inne się pojawiają, zmieniają się produkty, pojawiają się nowe technologie itp. Nawet w branżach pod tym kątem stabilnych (ci sami wykonawcy z tymi samymi ofertami) zmienia się otoczenie rynkowe, np. zmieniają się okoliczności, w których te same firmy budowlane budują podobne obiekty budowlane. To wymaga odzwierciedlenia np. w specyfikacjach technicznych czy projektowanych postanowieniach umowy. Najprostszy i najpowszechniejszy przykład: klauzula waloryzacyjna. Kto z zamawiających jest w stanie w zaciszu gabinetu napisać odpowiednią klauzulę waloryzacyjną? Ja nie. Stworzenie optymalnej klauzuli waloryzacyjnej wymaga znajomości struktury kosztów wykonania zamówienia. Czyli wymaga rozmów z wykonawcami.

Chodzi o innowacje. Nawet, jeśli powielanie dotychczasowych dokumentów zamówienia nie kończy się katastrofą (brak na rynku ofert spełniających wszystkie postawione wymagania) ani rażącą niegospodarnością (wymagania ewidentnie odbiegające od standardów rynkowych wymuszające rażąco niekorzystne dla zamawiającego oferty) – nie jest to implementacja zasady efektywności zamówień i hamuje ewentualne innowacje, których promocja jest jednym z celów polityki zakupowej państwa. Skąd zamawiający miałby się dowiedzieć o innowacjach? Powinien, oczywiście, samodzielnie poszukiwać informacji, jednak najprościej zapytać o to rynek. Należy wysłać do rynku informację, że poszukujemy informacji o istniejących i planowanych rozwiązaniach, o możliwych sposobach zaspokojenia potrzeb społecznych itp. Oby najbardziej zainteresowani zainteresowali się wezwaniem zamawiającego.

Skoro rozmowy z wykonawcami, a szczególnie wstępne konsultacje rynkowe mają tyle zalet, to czemu nie są stosowane?

Boimy się pytać. Konsultacje ujawniają nasz brak wiedzy, a tymczasem specjalista powinien wiedzieć. To, oczywiście, mega-nieporozumienie. Specjalista powinien wiedzieć w jaki sposób można się dowiedzieć tego, co konieczne, aby dokonać optymalnego zakupu. Jakiś czas temu jeden z klientów, zamawiających sektorowych, na naszą rekomendację zastosowania trybu umożliwiającego negocjacje z wykonawcami (NzO lub DK) zareagował w ten właśnie sposób: skoro wziąłem do pomocy doświadczonego doradcę, to niech doradca przyniesie gotowy SWZ. Nie było łatwo wytłumaczyć, że doświadczony doradca stara się wypracować rozwiązania optymalne dla konkretnego klienta, do czego potrzebne są negocjacje z wykonawcami. Nie ma czegoś takiego, jak optymalne warunki zamówienia „zawsze i dla wszystkich”. A jeśli jakiś zamawiający w to wierzy, to niech sobie skopiuje dokumenty dostępne w necie i nie zawraca głowy doradcom. Zadawanie właściwych pytań nie jest przejawem głupoty, lecz profesjonalizmu zarówno zamawiającego, jak i doradcy.

Boimy się odpowiedzi. Uczęszczanie utartymi ścieżkami jest nie tylko prostsze, ale i bezpieczniejsze. Co, jeśli okazałoby się, że nasze dotychczasowe praktyki były (delikatnie mówiąc) suboptymalne? Może ktoś chciałby wyciągać konsekwencje? (Czy aby nie jest to również powód tworzenia nieszczerych raportów z realizacji zamówienia?) Najprostszy problem: wykonawcy wykazaliby, że projektowane postanowienia umowy są niewłaściwe, a tymczasem jest to przyjęty w organizacji standard, od którego nie ma wyjątku, albo uzyskanie odstępstwa wymaga wielkiego nakładu pracy i czasu. Tak jakiś czas temu bronił się zamawiający, przyznając jednocześnie rację większości postulatom wykonawców. Po co burzyć spokój.

Nie umiemy pytać. Istnieje przekonanie, że prowadzenie negocjacji z wykonawcami wymaga szczególnych umiejętności negocjacyjnych. Owszem, zdolności komunikacyjne nie są bez znaczenia. Jednak w zamówieniach publicznych, poza zamówieniem z wolnej ręki, nie ma miejsca na negocjacje pozycyjne, strategie i tricki negocjacyjne. Zamawiający poszukuje z potencjalnymi wykonawcami optymalnego rozwiązania. Nie oznacza to, że nie należy się do negocjacji przygotować. Owszem, trzeba wiedzieć o co pytać i jakie informacje należy udostępnić wykonawcom, aby mogli realnie wnieść wartość dodaną do projektu.

Osobnym problemem jest formalizowanie wstępnych konsultacji rynkowych. Nie rozumiem jak można robić z nich mini-przetarg z warunkami udziału, podmiotowymi środkami dowodowymi, opracowaniami pisemnymi itp. Konkurs na to, kto będzie godzien podzielić się z zamawiającym swoją wiedzą. Dla mnie to obłęd. Jak skorzystać z pomysłów startup’ów? Jak dopuścić przedstawicieli nauki, instytutów badawczych itp.? Jaki pożytek z kręcenia się w tym samym towarzystwie? Dla mnie to najważniejsza różnica między NzO i DK a wkr. W trybach negocjacyjnych rozmawiamy jedynie z prekwalifikowanymi wykonawcami, a wkr pozwalają na pozyskanie informacji od znacznie szerszego grona osób, które mogą mieć dobre pomysły, mimo, że nie spełniają jakiś formalnych wymagań. Na ile te informacje są wiarygodne? A na ile obiektywne i bezstronne są informacje przekazywane zamawiającemu przez kwalifikowanych wykonawców? To chyba oczywiste, że wszystkie informacje pozyskiwane z rynku należy filtrować i sprawdzać w innych źródłach.

Jak można wykorzystać informacje przekazywane przez wykonawców? Niezależnie od tego, czy mówimy o wkr, czy o NzO lub DK warunki zamówienia, w szczególności OPZ, formułowane po tych rozmowach muszą spełniać wymagania ustawowe. Rozmowy prowadzone w ramach wkr, NzO czy DK nie służą wyborowi najlepszej oferty, lecz sformułowaniu warunków zamówienia, które z jednej strony pozwolą na wybór najkorzystniejszej oferty, z drugiej będą zgodne z zasadami zamówień publicznych. Nie jest to proste. Nie można wskazać jednej technologii właściwej dla jednego z wykonawców, nie można określić parametrów możliwych do spełnienia przez jednego – chyba, że zamawiający umie to uzasadnić obiektywnymi przyczynami. Do oceny specyfikacji stosuje się te same kryteria, co normalnie. Widziałam nawet specyficzne zarzuty: „zamawiający w wyniku rozmów poznał nasza ofertę i sformułował warunek celowo w taki sposób, aby nasze produkty go nie spełniały”. Tak, jakby zamawiający nie mógł samodzielnie poznać oferty rynkowej i sformułować wymagań w taki sposób, aby kupić najlepiej. Rozstrzygające zawsze jest to, czy zamawiający umie uzasadnić poszczególne wymagania. Rozmowy z wykonawcami mogą mu w tym pomóc.

Co z równym traktowaniem? To kolejny problem, zwłaszcza odnoszący się do wkr. Czy nie trzeba będzie wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy uczestniczyli w konsultacjach? To byłaby katastrofa, to jasne. Nikt nigdy nie chciałby więcej rozmawiać z zamawiającym, który zrobił coś takiego. Ale jak się zabezpieczyć przed zarzutami konkurencji? Pisząc uczciwe warunki zamówienia i zapewniając wykonawcom odpowiedni czas na przygotowanie ofert. I broniąc „rękami i nogami” wszystkich, którzy poświęcili swój czas na udział w konsultacjach.

Nie ma czasu. Obawiam się, że najczęściej wskazywanym powodem braku rozmów z wykonawcami, czy to przed wszczęciem postępowania (wkr), czy w jego trakcie (NzO lub DK) byłby brak czasu. Rzeczywiście, po zatwierdzeniu wniosku o wszczęcie postępowania nie ma już czasu, wszystkim bardzo się spieszy. Jednak decyzja o wkr musi poprzedzać wszczęcie postępowania o wiele miesięcy, a decyzja o ogłoszeniu postępowania w trybie negocjacyjnym również powinna zapaść znacznie wcześniej, przed opracowaniem warunków zamówienia. Patrząc więc na cały proces z punktu widzenia krystalizacji potrzeby żadnego opóźnienia nie widać: albo zamawiający zajmie się samodzielnym określaniem warunków zamówienia, co będzie trwało i może przynieść rezultat daleki od pożądanego, albo ogłosi wkr, ewentualnie przygotuje opis potrzeb i wymagań niezbędny dla wszczęcia NzO lub DK. Nie wiadomo, która z tych ścieżek doprowadzi szybciej do wykonania zamówienia. A nawet, jeśli pierwsza, to szybkość nie może być podstawowym, najważniejszym celem zamówień publicznych. Pięknie przedstawia to paradygmat zakupowy (taki aksjomat, dogmat, z którym się nie dyskutuje, lecz przyjmuje):

Paradygmat ten był zawarty w założeniach polityki zakupowej państwa (szkoda, że nie znalazł się w finalnym tekście). Trójkąt niemożliwości pokazuje, że możemy kupować szybko, tanio lub dobrze (osiągając wysoką jakość). Założenia polityki zakupowej państwa pięknie, krótko i jednoznacznie określały cel zamówień publicznych:

Celem zakupowym powinna być maksymalizacja wymogów funkcjonalnych przy minimalizacji kosztów w cyklu życia.

Czyli nie „szybko”. Jeśli ktoś kupuje szybko, to oznacza, że godzi się na to, że będzie źle i drogo. A to oznacza łamanie celów i zasad udzielania zamówień. Spokojnie: nikt tego w Polsce nie bada, nie widziałem zarzutów pominięcia wkr, a stosowanie trybów negocjacyjnych (NzO, DK) raczej budzi wątpliwości kontroli, niż uznanie troski o efektywne gospodarowanie środkami publicznymi. Poza tym możemy się pochwalić niemal najszybszymi procedurami zamówień publicznych w UE. To wszystko razem pokazuje na czym komu zależy.

Rozmowy z wykonawcami są podejrzane. Dochodzimy do, moim zdaniem, najważniejszego problemu. Obawiam się, że zdaniem kontroli wszelkie relacje z wykonawcami są podejrzane, multiplikują ryzyko naruszenia zasad bezstronności, równego traktowania itd. Obawiam się, że duża część specjalistów ds. zamówień publicznych w to uwierzyła i boi się jakichkolwiek kontaktów z wykonawcami jak diabeł święconej wody. I patrzą na wszelkie rozmowy czynione przez koleżeństwo z komórek merytorycznych z najwyższym obrzydzeniem. Tymczasem profesjonalizm zamawiającego wymaga pewnych kompetencji. Najlepiej zostały one opisane w Europejskich Ramach Kompetencji Nabywców Publicznych ProcurCompEU, które tak określają kompetencję nr 16 „Zarządzanie wykonawcami”:

„Budowanie i utrzymywanie efektywnych relacji z obecnymi i potencjalnymi wykonawcami jest kluczowe dla zapewnienia pomyślnej realizacji bieżących i przyszłych zamówień. W tym celu nabywcy publiczni muszą otwierać kanały komunikacji z wykonawcami i skutecznie ich używać, aby zapewnić wzajemne zrozumienie i aktywnie identyfikować potencjalne zagrożenia.”

Budowanie i utrzymywanie efektywnych relacji z obecnymi i potencjalnymi wykonawcami – to brzmi jak bajka. A jednak: na pewno służą temu wkr, NzO, DK i inne praktyki.

Konsultacje nieformalne. Pozyskiwanie informacji o rynku nie może ograniczać się do omawianych praktyk (wkr, NzO, DK). Zamawiający powinien wykorzystywać wszelkie dostępne źródła i wydarzenia. Powinien uczestniczyć w branżowych targach, konferencjach, a nawet organizować samodzielnie podobne wydarzenia. Najwięksi polscy zamawiający (GDDKiA i PKP PLK S.A.) regularnie spotykają się z obecnymi i potencjalnymi wykonawcami, aby na neutralnym gruncie i w oderwaniu do konkretnego zamówienia rozmawiać o specyfikacjach technicznych, warunkach umów i innych ważnych sprawach. Każdy może to czynić. Oby działo się to dla zapewnienia wzajemnego zrozumienia.

Autor: Dariusz KOBA