Inteligentny kupiec zobowiązany jest dogłębnie zweryfikować wiarygodność wykonawców, aby nie dopuścić do uzyskania zamówienia przez firmę niewiarygodną. Powinien w tym celu wykorzystać wszystkie dostępne narzędzia pozwalające na wykluczenie wykonawców, którzy nie są godni wiary, którym nie można zaufać i nie można powierzyć realizacji zamówienia. To jest, co do zasady, prawda. Jednak rezultatem takiego podejścia jest nieustanny konflikt miedzy zamawiającymi a wykonawcami. Efekty widać gołym okiem, nie tylko w KIO. Czy nie można byłoby inaczej?

Zakładamy w Polsce, że o zamówienia ubiegają się często wykonawcy niezdolni do należytego wykonania zamówienia. Zakładamy, że są to firmy nastawione na maksymalizację zysku w krótkim okresie, działające na zasadzie: wygrać choćby za rażąco niską cenę – wykonać z jeszcze niższą jakością, aby zarobić jak najwięcej – wziąć wynagrodzenie i zniknąć, nie dbając wcale o zadowolenie klienta. Praktyka pokazuje, że, niestety, często jest to prawda. Jak rozwiązać ten problem?

Podstawową strategią jest nie dopuszczenie do udziału w postępowaniu niewiarygodnych wykonawców. W tym celu stosujemy przede wszystkim dwa narzędzia: podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu.

Podstawy wykluczenia

Wśród obligatoryjnych podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 Pzp) szczególnie ważne wydają się dwie (a właściwie jedna zawarta w dwóch punktach): pkt 16 i 17 - wprowadzenie zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji nieprawdziwych. Rzeczywiście w wielu ofertach znajdujemy informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Rzadko są to wierutne kłamstwa (choć i takie się zdarzają), częściej są to „podkoloryzowane” wersje opisu doświadczenia firmy lub personelu. Czasem są wynikiem braku staranności przy składaniu ofert, częściej chyba świadomym i celowym działaniem (którego, oczywiście, nie da się udowodnić). Dla skutecznego wykluczenia wykonawcy nie trzeba dowodzić ani umyślnego działania, ani rażącego niedbalstwa (pkt 16), wystarczy lekkomyślność lub niedbalstwo „zwykłe” (pkt 17). Przepis pozwala wykonawcy uniknąć wykluczenia jedynie wtedy, gdy umie wykazać zachowanie należytej staranności wymaganej od profesjonalistów, czyli podwyższonej. To dobre rozwiązanie, które pozwala wykluczyć oszustów i chroni rzetelnych – pomijając w tym miejscu właściwe sposoby dowodzenia należytej staranności, których oceną zajmuje się KIO. Tylko, czy jest to przesłanka wykorzystywana należycie, czyli w każdym przypadku jej wystąpienia. Obawiam się, że wielu zamawiających woli „przymknąć oko” na te informacje, aby uniknąć wchodzenia w spór z wykonawcą oraz ciągu dalszego, czyli zawiadomienia właściwych organów o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 305 § 2 Kodeksu karnego (do 3 lat pozbawienia wolności dla tego, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu). Niechęć zamawiających do stosowania tego narzędzia jest w pewnym stopniu uzasadniona postawą organów ścigania, które z reguły umarzają postępowania. Czy ktoś słyszał o wyroku wydanym na tej podstawie? – może należałoby taki nagłośnić, ku przestrodze. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy i umarzanie postępowań karnych stanowi dla wykonawców wyraźny sygnał, że „kłamstwo popłaca” i pozostaje bez konsekwencji. Jest to promowanie przez państwo polskie kłamstwa i oszustwa w zamówieniach publicznych.

Spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 5 Pzp) dwie przesłanki wydają się szczególnie ważne: pkt 2 i 4 - nienależyte wykonanie wcześniejszych zamówień. Pomijając w tym miejscu szczegółową analizę tych przepisów, należy podkreślić, że wyłącznie od woli zamawiającego zależy czy będzie umiał wykazać brak staranności wykonawcy przy pomocy stosownych środków dowodowych. Zwłaszcza jeśli chodzi o zamówienia wcześniej realizowane na rzecz tego zamawiającego. Tymczasem zamawiający lubią narzekać na jakość i rzetelność wykonawców, lecz ostatecznie dokonują odbiorów i płatność, aby mieć „święty spokój”. To się mści na całym systemie, gdyż firma, która uzyskała protokół odbioru składa oferty w kolejnych przetargach. Czasem zamawiający „odgrywają się” odmawiając wystawienia referencji, co jest, po pierwsze, nielegalne (por. art. 462 Kodeksu cywilnego), po drugie, bezskuteczne (protokół odbioru jest wystarczającym dowodem należytego wykonania zamówienia). Efektem zaniechań jest promocja wykonawców nierzetelnych, mających obyczaj nienależytego wykonywania zamówień. Na marginesie: znamy ostatni głośny wyrok podważający wykluczenie wykonawcy w sytuacji, wydawałoby się, oczywistej. Niemniej, być może sytuacja nie była taka oczywista, a poza tym nie wolno z tego przypadku (ani z żadnego innego wyroku KIO) wyciągać wniosku, że nie należy egzekwować należytej staranności czy gromadzić dowodów nienależytej staranności wykonawcy.

Warunki udziału

Drugim narzędziem badania wiarygodności wykonawców są warunki udziału w postępowaniu. Powszechna jest w Polsce wiara, że jedynym legalnym sposobem formułowania warunków jest ich określenie w sposób jednoznaczny i precyzyjny, przy użyciu wymiernych sformułowań. Dążąc do wyboru doświadczonego wykonawcy (zostawmy na boku problem czy rzeczywiście zawsze należy badać doświadczenie firmy, gdzie się ono mieści i co z niego wynika) zamawiający formułuje warunek na zasadzie: w ciągu ostatnich 3(5) lat wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia podobne – po czym następuje precyzyjna definicja zamówienia podobnego: o zakresie X, w technologii Y o wartości Z itp., itd. Takie określenie warunku oznacza, że wcześniejsze zamówienie nie spełniające choćby jednego z elementów definicji lub wykonane rok wcześniej nie może być uznane za odpowiednie. Wykonawca, który wykonał zamówienie obiektywnie podobne, lecz np. minimalnie mniejszej wartości jest wykluczany. Mimo, że każdy rozsądnie myślący człowiek uznałby taką firmę za zdolną do wykonania zamówienia. I to jest uznawane za wzorcowe, zgodne z zasadami zamówień publicznych! Tymczasem jest to klasyczny przykład sztucznego, nieuzasadnionego ograniczania konkurencji. Trudno się dziwić, że często znajduje swój finał w KIO. Wiedząc o tym zamawiający starają się nie stawiać warunków, które ktoś mógłby podważyć, czyli sztucznie je zaniżają. W rezultacie warunki są tak niskie, że dla nikogo nie stanowią przeszkody w ubieganiu się o zamówienie: ani dla firmy wiarygodnej, doświadczonej, posiadającej potencjał techniczny i zatrudniającej pracowników, ani dla firmy-teczki, która sprzęt „skombinuje”, ludzi wynajmie, a kasę pożyczy. Na pierwszy rzut oka jest OK. W rzeczywistości nie jest. Firmy poważne, ponoszące spore koszty utrzymania potencjału zmuszone do konkurencji cenowej z partaczami nie mają żadnych szans. W wielu branżach poważne firmy już dawno porzuciły rynek zamówień publicznych, pozostali ci, którzy hołdują filozofii: wygrać za (rażąco) niską cenę – wykonać byle jak – i do przodu. I tak realizowane są kolejne projekty. Właściwie należałoby napisać: były. Bo czasy rażąco niskich cen minęły. Dziś ceny są wysokie – ale byle-jakość pozostała.

Jak na dłoni widać, że to droga donikąd. To nie jest „uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów” ani „optymalny dobór metod i środków służących osiągnięciu założonych celów” (art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych).

Czy można inaczej? Chyba tak. Nie trzeba tego nawet wymyślać. Te drzwi zostały dawno otwarte. Polska nie jest pierwszym krajem, w którym występują te problemy. Inni już tu byli. I zmienili podejście.

Współpraca z wykonawcami

Należy zacząć od tego, że interesy zamawiających i wykonawców nie są sprzeczne. Zamawiający chce, aby zamówienie zostało należycie wykonane naj najkorzystniejszych warunkach rynkowych. Rzetelny wykonawca również chce należycie wykonywać swoją pracę i otrzymać za nią odpowiednie wynagrodzenie. Co stoi na przeszkodzie ich współpracy?

Wykluczyć kłamców i partaczy

Współpracować można tylko z rzetelnymi, wiarygodnymi wykonawcami. Wykonawca, który wprowadza w błąd zamawiającego musi zostać wykluczony, zamawiający musi konsekwentnie stosować art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Wykonawca, który nie wykonał należycie wcześniejszego zamówienia musi zostać wykluczony, zamawiający musi konsekwentnie stosować art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Więcej – należy zmienić przesłankę wykluczenia i wdrożyć sformułowania zawarte w art. 57 ust. 1 pkt g Dyrektywy 2014/24/UE, które przewidują wykluczenie wykonawcy:

jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Zmienić sposób formułowania warunków udziału

Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być formułowane jak dotychczas. O tym napisał UZP już wiele lat temu, w Informatorze nr 2 z 2013 roku:

f. Ustawa Pzp i dyrektywa klasyczna nie wymaga, by kryteria weryfikacji i minimalne zdolności wskazane w opisie sposobu oceny spełniania warunków musiały zostać wyrażone liczbowo, mogą mieć one zatem charakter przesłanek lub wytycznych, które zamawiający przyjmie przy weryfikacji informacji zawartych w dokumentach złożonych przez wykonawcę.

Przeformułowując powyższe stwierdzenie na dzisiejszą siatkę pojęciową (odrzuciliśmy obowiązujące wówczas rozróżnienie na warunki i opis sposobu ich spełniania): Warunki udziału nie muszą zostać wyrażone liczbowo, mogą mieć charakter przesłanek lub wytycznych, które zamawiający przyjmie przy weryfikacji informacji zawartych w dokumentach podmiotowych.

Jeszcze wyraźniej jest to wskazane w obecnym brzmieniu art. 22 ust. 1a Pzp:

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Wiemy co oznacza zwrot „w szczególności”. Jest to wprowadzenie do tzw. listy indykatywnej. To, co następuje po tym zwrocie jest przykładem (por. art. 91 ust. 2 Pzp) wskazującym jak może być. Z drugiej strony, wiadomo, że użycie tego sformułowania oznacza jednocześnie, że można inaczej. Tak, jak można stosować inne kryteria oceny ofert, niż wymienione w art. 91 ust. 2 Pzp, tak można formułować warunki udziału inaczej, niż poprzez „minimalne poziomy zdolności”. Co to są minimalne poziomy zdolności? To jest właśnie taki sposób opisu warunków, jaki przyjął się w Polsce jako jedyny możliwy. Czy jest on legalny?- bez wątpienia. Jednak nie może budzić również wątpliwości, że nie jest to jedyny sposób formułowania warunków. Warunki udziału mogą być również formułowane nie jako minimalne poziomy zdolności, lecz jako przesłanki lub wytyczne, które zamawiający przyjmie przy weryfikacji informacji zawartych w dokumentach podmiotowych (zgodnie z opinią UZP). Czyli jak?

Mniej więcej tak, jak to było pierwotnie sformułowane w ustawie o zamówieniach publicznych, gdy wymagano od wykonawców potwierdzenia, że:

• posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny, a także pracowników zdolnych do wykonania zamówienia,
• znajduje się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia

Stosować prekwalifikację

Rozumiem, że stosowanie nieprecyzyjnych warunków udziału naraża wykonawców na ryzyko poniesienia dużych kosztów przygotowania ofert w sytuacji, gdy nie będą w stanie potwierdzić swojej wiarygodności i zostaną na końcu procesu wykluczeni. Dlatego zawsze lepszym rozwiązaniem jest przeprowadzenie prekwalifikacji, co wymaga zastosowania choćby trybu przetargu ograniczonego (nie mówiąc już o negocjacjach z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym). Prekwalifikacja pozwala po pierwsze, na luźniejsze sformułowanie warunków, po drugie na zastosowanie kryteriów selekcji. O wyższości prekwalifikacji i właściwych zasadach jej przeprowadzenia pisałem w numerze 04/18 Doradcy.

Nie zmieściło się wtedy kryterium stosowane przy większych przetargach przez angielską Highways Agency (obecnie Highways England) odnośnie współpracy: StART (Strategic Alignment Review Tool). Przedmiotem oceny jest stopień zgodności wykonawcy ze strategią zamawiającego. Narzędzia oceny zostały wypracowane we współpracy z wykonawcami. Wartości, których zrozumienia oczekuje zamawiający są definiowane w sposób następujący:

1. Przywództwo (Lidership): Chcemy, aby nasi wykonawcy wspierali nas nie tylko poprzez wzorową realizację umów, ale również przez współpracę z nami, aby wypełnić nasze plany strategiczne. Będziemy wybierać do współpracy zdecydowanie prowadzone organizacje, które zaangażują się we współpracę z nami długoterminowo i na wszystkich poziomach, będą wnosić swój wkład i wpływać na kierunki rozwoju.
2. Współpraca (Collaboration): Społeczeństwo polega na naszych drogach. Zwiększając efektywność i użyteczność dróg dla ich użytkowników oraz społeczności, chcemy blisko współpracować z wykonawcami – musimy podnieść zasady współpracy na nowy poziom. Dlatego chcielibyśmy pracować z wykonawcami, którzy chcą porozumienia ponad podziałami, którzy budują zintegrowane relacje, którzy są dobrze poinformowani i reagują na uzyskiwane informacje, którzy są otwarci i dzielą się opiniami, aby budować zaufanie, zarządzać ryzykiem i wnieść wartość dodaną.
3. Łańcuch zakupów (Supply chain): Potrzebujemy łańcucha dostaw, który jest całkowicie zgodny z naszymi planami strategicznymi, wartościami i zasadami, i działa na wszystkich poziomach, aby zapewnić najlepsze dla nas rezultaty. W związku z tym oczekujemy od naszych wykonawców rozwoju wiedzy, zdolności i metod pracy z ich własnymi wewnętrznymi i zewnętrznymi łańcuchami dostaw w celu efektywnej realizacji celów spójnych z naszym programem strategicznym.
4. Dostarczanie wartości (Delivering value): My, podobnie jak w przypadku wszystkich instytucji rządowych, stajemy ciągle wobec wyzwania realizacji naszych celów mniejszymi nakładami. Dlatego chcemy, aby nasi wykonawcy mobilizowali wszystkie swoje talenty i zasoby, aby pracować mądrzej i wydajniej, na przykład poprzez innowacje i usprawnienia procesów.

To brzmi jak bajka. A jednak jest powszechnie od dawna stosowane i ma decydujący wpływ na wynik prekwalifikacji (waga 60%). Więcej na ten temat w raporcie „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” (całość do pobrania m. in. z mojej strony https://www.koba-consulting.pl/czytaj-o-zamowieniach-publicznych).

Stosować odpowiednie kryteria oceny ofert

Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 Pzp). Nie oznacza to wszakże, że kryteria oceny ofert nie mogą służyć do oceny prawdopodobieństwa należytego wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie. Oczywiście, nie chodzi o standardowe kryteria w stylu cena-termin-gwarancja. Chodzi o kryteria, które obejmujemy zbiorczą nazwą „koncepcja realizacji zamówienia”. Tego typu kryteria mogą nosić różne nazwy i być skoncentrowane na ocenie różnych aspektów sposobu realizacji zamówienia, jednak wspólnym celem ich stosowania jest uzyskanie przez zamawiającego przekonania, że wykonawca wykona zamówienie należycie. Wykonawca powinien umieć zademonstrować:

1. zrozumienie przedmiotu zamówienia, stawianych celów, swojej roli w realizacji zamówienia,
2. znajomość metod i środków dojścia do celu,
3. świadomość ewentualnych zagrożeń związanych z realizacją zamówienia i umiejętność ich eliminacji oraz minimalizacji wpływu ryzyka na realizację zamówienia,
4. realność terminu realizacji,
5. umiejętność zbudowania zespołu efektywnie realizującego zamówienie,
6. itd., itp.

Tego typu kryteria wymagają sporego nakładu pracy od wykonawców oraz określonych kwalifikacji od zamawiającego. Ocena ofert jest niewymierna i może przebiegać na różne sposoby. Sporo przykładów zawarłem w opracowaniu „Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk.” dostępnym na stronie UZP (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/pozacenowe-kryteria-oceny-ofert) oraz mojej (https://www.koba-consulting.pl/pozacenowe-kryteria-oceny-ofert-poradnik-z-katalogiem-dobrych-praktyk).

Ocena ofert nie powinna ograniczać się do analizy opracowań zawartych w ofercie. Naturalnym pytaniem, które powinno nurtować zamawiającego jest: skąd się wzięły proponowane przez wykonawcę działania? Kupił takie opracowanie na mieście? (źle) – usłyszał, przeczytał o doświadczeniach innych? (lepiej) – sam już stosował takie rozwiązania? (dobrze). To powinno być weryfikowane przy ocenie ofert. 

Dobrze jest również przewidzieć ocenę opartą na bezpośredniej rozmowie z wykonawcami (kluczowym personelem dedykowanym do realizacji zamówienia). Sposoby przeprowadzenia próby wiedzy wraz z przykładami są również opisane w Poradniku (str. 31 tomu 1 i str. str. 19 tomu II).

Na koniec należy zweryfikować na ile zasoby wykonawcy, w szczególności sprzęt i personel będą dostępne w trakcie realizacji zamówienia, gdyż – jak to wynika z art. 22d ust. 2 Pzp – zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Umowa oparta na współpracy

Zamawiający często po zawarciu umowy jedzie na wakacje uważając, że jego rola już się skończyła. Teraz kolej na wykonawcę. Nic podobnego. Być może pracownicy działów zamówień publicznych właśnie wykonali swoją rolę (co jest wielkim nieporozumieniem, dużym błędem i powodem wielu kłopotów – pisałem o tym nie raz), jednak zamawiający ma swoje istotne zobowiązania wynikające z umowy. Nawet, jeśli umowa nie wymienia zbyt wielu obowiązków zamawiającego, ma on zawsze obowiązek współdziałania przy wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę:

1. zgodnie z jego treścią i
2. w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
3. zasadom współżycia społecznego,
4. a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. (art. 354 § 2 Kc)

Czy jest konieczne powielenie tej normy w ustawie Pzp? I co to zmieni w świecie realnym?

Wykonawcy nieustannie skarżą się na brak współpracy ze strony zamawiającego i chyba zwykle mają rację. Na wszystkie prośby, postulaty, propozycje i roszczenia wykonawców zamawiający mają standardowe odpowiedzi: „róbcie, róbcie – potem to załatwimy”, następnie „chciałbym, ale nic nie mogę”, wreszcie „idźcie do sądu”. I tak problemy, które można było bez trudu rozwiązywać na bieżąco urastają do wielkich sporów sądowych, których końca wielu wykonawców już nie doczeka. A czy ktoś będzie za to odpowiadał? Niby kto? To jasne: zamawiający. Tak, tak – zamawiający powinien odpowiadać za doprowadzenie do upadłości wykonawcy w wyniku przyjęcia przez niego niekorzystnych warunków realizacji zamówienia. Widziałem takie rozwiązanie w USA. Tam urzędnicy pamiętają o tym kto płaci podatki i wiedzą, że wykańczanie wykonawców nie leży w interesie publicznym. Gdyby choć ślad takiego podejścia w Polsce…

W sumie wiadomo dlaczego tak jest: wszak zmiana naruszająca równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie jest zmianą zakazaną (art. 144 ust. 1e pkt 2b Pzp). Gdy przypomnimy sobie dawną interpretację tej przesłanki przez KE (gdy nakazano nam w 2009 roku zmienić przesłanki aneksowania umów) robi się gorąco. Co stwierdziła Komisja? Nie ma zmian korzystnych dla zamawiającego. Skoro wykonawca podpisał aneks, to dlatego, że uznał go za korzystny dla siebie. A skoro aneks jest korzystny dla wykonawcy, to nie może być równocześnie korzystny dla zamawiającego (tak, jakby realizacja zamówienia była grą o sumie zerowej). Wniosek: wszystkie aneksy naruszają równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy! Wierze, że realizacja zamówienia nie jest grą o sumie zerowej, ale czym jest moja wiara wobec przekonań kontroli ugruntowanych w Brukseli.

Wniosek z powyższego płynie jednak właściwy: należy przewidywać zmiany w umowie w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian (art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp). Podstawową funkcją umowy jest identyfikacja i alokacja ryzyka, czyli zdefiniowanie co może pójść nie tak i co wtedy zrobimy. Zamawiający hołdują przekonaniu, że dobra umowa to taka, które całe ryzyko przypisuje wykonawcy. Zamawiający konstruując umowę mówi wykonawcom: cokolwiek się stanie – nie zmienię wymagań, nie dopłacę, nie przesunę terminu, itp. itd. A jak wykonawcy się nie podoba, to może podjąć swobodną decyzję, ze nie składa oferty. Czy tak można? Niby nie jest to nielegalne, ale dalekie od zasad finansów publicznych. I skutkuje tym, że mamy najniższą liczbę ofert w całej Unii. Składanych w dużej mierze przez mało wiarygodnych wykonawców. Gratulacje!

Aby zaprosić rzetelne firmy do udziału w zamówieniach trzeba bardzo zmienić podejście do konstruowania umów. Tu też nie trzeba wyważać otwartych drzwi. W ekonomii funkcjonuje pojęcie umowy najkorzystniejszej obiektywnie. Jest to umowa, która przypisuje poszczególne ryzyka tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze (tańsze lub łatwiejsze do zarządzania).

Inteligentny nabywca (kupiec):

• przewiduje możliwie wszystkie ryzyka
• stosuje klauzule generalne z listą indykatywną (……, w szczególności ……)
• przypisuje ryzyka stronie, dla której jego ponoszenie jest względniejsze
• zakłada rezerwę na ryzyka zamawiającego
• przewiduje zmiany w umowie - a jeszcze lepiej: klauzule umowne umożliwiające zmianę przedmiotu, terminu, wynagrodzenia… bez zmiany umowy.

Tylko takie umowy, uczciwe, oparte na zasadzie równości stron i na współpracy stron mogą przyciągnąć z powrotem wykonawców do zamówień publicznych (ewentualnie kryzys i brak pracy, z czym mieliśmy do czynienia przez długie lata – ale tego sobie nie życzymy :)

Zobaczymy, czy nowa ustawa coś w tej kwestii zmieni. Już słyszę, że to skandal, że współpraca wymaga ustępstw, a ustępstwa są na korzyść wykonawcy, a to jest nielegalne… A na koniec trzyliterowe organizacje zapukają o szóstej rano.

Stała współpraca z obecnymi i potencjalnymi wykonawcami

Współpraca z wykonawcami nie zaczyna i nie kończy się na etapie realizacji umowy. Chodzi o bycie w stałych relacjach z rynkiem, o rozmawianie z firmami przy każdej okazji, o znajomość ich oferty, potencjału, zaangażowania. Nabywcy publiczni powinni bywać na targach, konferencjach, szkoleniach, czytać profesjonalne, branżowe publikacje itp., itd. Jest to jeden z obowiązków zamawiającego zdefiniowanych w projekcie Europejskich ram kompetencyjnych (European Competency Framework ECF) dla nabywców publicznych przygotowywanych przez Komisję Europejską. Jest tam napisane m. in.:

Budowanie i utrzymywanie efektywnych relacji z obecnymi i potencjalnymi wykonawcami jest kluczowe dla zapewnienia pomyślnej realizacji bieżących i przyszłych zamówień. W tym celu nabywcy publiczni muszą otwierać kanały komunikacji z wykonawcami i skutecznie ich używać, aby zapewnić wzajemne zrozumienie i aktywnie identyfikować potencjalne zagrożenia.

Opisując kompetencje kierownika komórki zamówień publicznych KE stwierdza m. in.:

Utrzymuje uporządkowane i strategiczne relacje z wykonawcami w oparciu o zaufanie, zaangażowanie i uczciwość oraz świadomość wzajemnych zobowiązań.

Czy to nie brzmi jak bajka? Mam nadzieję, że nie. I zapraszam wszystkich, którzy podzielają tę nadzieję i chcieliby układać swoje relacje z wykonawcami (zamawiającymi) na zasadach współpracy na Letnią Akademię Zamówień Publicznych, która w tym roku będzie poświęcona w całości nowej ustawie Prawo zamówień publicznych. Tak wygląda przyszłość.

Warto patrzeć dalej – widzieć więcej – wiedzieć lepiej.

Autor: Dariusz KOBA