Czy pamiętamy jeszcze, że nowelizacja Pzp z 2009 r wprowadzała „stan wyjątkowy” w zamówieniach publicznych „aby zdążyć na EURO2012”. Malkontenci od początku uważali, że raz zawieszone prawa nie zostaną przywrócone nawet po ustaniu nadzwyczajnych okoliczności. I tak się stało: zapomnieliśmy już dawno o mistrzostwach, podobnie jak o protestach. Jaka szkoda.

PRZYCZYNY LIKWIDACJI PROTESTU WEDŁUG UZP

Nowelizacja Pzp dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. wprowadziła zasadnicze zmiany w zakresie środków ochrony prawnej, wynikające przede wszystkim z konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych (jak czytamy w opinii „Środki ochrony prawnej” na stronie UZP).

Czyżby instytucja protestu była sprzeczna z prawem europejskim? Jasne, że nie. Nie da się uzasadnić likwidacji protestów dyrektywami odwoławczymi.

Sama opinia stwierdza, że „stosownie do przepisów ww. dyrektywy odwoławczej protest wnoszony do zamawiającego jest jedynie fakultatywnym, dodatkowym środkiem ochrony prawnej uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Uzasadnienie znajduje się w dalszej treści opinii: „pierwszą istotną zmianą w zakresie środków ochrony prawnej jest zniesienie instytucji protestu. Nowelizacja ustawy w tym zakresie jest uzasadniona z jednej strony małą efektywnością protestu jako środka ochrony prawnej niezapewniającego skutecznego eliminowania naruszeń przepisów ustawy Pzp jako rozpoznawanego przez zamawiającego, a zatem przez uczestnika sporu, a z drugiej strony ze względu na fakt, iż wniesienie i rozpoznanie protestu powoduje wydłużenie okresu, w którym zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Chodziło więc o dwie sprawy: nieefektywność protestów i przyspieszenie postępowań.

MIT PIERWSZY – NIEEFEKTYWNOŚĆ PROTESTÓW

Protesty nie zapewniały eliminacji naruszeń, gdyż były rozstrzygane przez zamawiającego jako „uczestnika sporu”. Wydaje się, że pogląd taki ujawnia sposób myślenia o zamówieniach publicznych, który upowszechnia się i który osobiście obwiniam za degrengoladę zamówień publicznych w Polsce: zamawiający jest „przekręciarzem” zajmującym się popełnianiem naruszeń i nieprawidłowości, a jedynie system odwoławczy i kontrolny powoduje, że nie wszystkim udaje się kraść.

Czyż przeświadczenie takie nie przyświeca wielu? Czyż nie działa wśród kontrolerów „mentalność policjanta”?

Rozumiemy z jednej strony, że gdy ktoś całe życie ściga przestępców, zaczyna widzieć ich na każdym kroku, jednak, z drugiej strony, oczywiste jest, że przeświadczenie to nie jest prawdziwe. Gorzej, gdy w taki sposób postrzega zamówienia publiczne Prezes UZP ze swoim aparatem.

Otóż: nie jest prawdą, jakoby zamawiający zajmowali się naruszeniami. W olbrzymiej większości starają się jak najlepiej wykonywać swoją pracę, a ewentualne nieprawidłowości nie są wynikiem dążenia do „popełnienia i ukrycia naruszenia”, lecz efektem pomyłki lub rozbieżnością stanowisk co do tego co jest właściwe, a co nie.

Ułomność natury ludzkiej

Większość naruszeń wynika z ułomności natury ludzkiej. Spora część wyników kontroli zamówień publicznych stwierdzających nieprawidłowości, w rzeczywistości wykrywa pomyłki i błędy popełniane przez zamawiających.

Wynikają one zapewne z braku należytej staranności, kopiowania rozwiązań, pośpiechu, czasem z lenistwa. Są to przywary, które w idealnym świecie nie powinny występować, jednak w realnym po prostu się zdarzają: ludzie są w stanie popełnić błąd w miejscu, które nie śniło się największym filozofom. Stąd popularność szkoleń „Jak unikać błędów…”, których główną treścią są dziesiątki przykładów niezgodności (lepiej uczyć się na błędach innych, niż własnych). Ponieważ błędy popełniają zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, nie chodzi tu o szczególny przejaw złej woli czy ograniczonych zdolności umysłowych, lecz o cechę natury ludzkiej, która jest ułomna.

Jeśli tak, to gratuluję dobrego samopoczucia wszystkim kontrolującym, zwłaszcza tej części, która upaja się tropieniem tych ułomności i uznała to za posłannictwo swojego życia. Najlepsi są w stanie znaleźć każdy brak przecinka, każde przejęzyczenie, omyłkę pisarską, nie mówiąc już o tych, którzy jak nic nie znajdą w realu, to są w stanie wystrugać sobie (a raczej komuś) nieprawidłowość dosłownie z niczego.

Jaki to ma związek z protestami? Bardzo konkretny: do eliminacji wszystkich naruszeń wynikających z ułomności natury ludzkiej wystarczy protest rozstrzygany przez zamawiającego.

Zamawiający bez groźby skazania chętnie skoryguje każde takie naruszenie. Angażowanie do tego celu Krajowej Izby Odwoławczej jest bezsensowne. Nawet, jeśli zamawiający uwzględnia tego typu zarzuty, ktoś musi je sformułować w odpowiedni sposób (najczęściej zatrudniając doradcę), członkowie KIO muszą je przeanalizować. A chodzi jedynie o poprawienie omyłki…

Różnice zdań dotyczące treści normy

Większość sporów wynika z różnicy zdań co do treści normy. Chyba już dawno nie trafiają przed KIO spory oczywiste, a jeśli trafiają, tym bardziej zbędne jest uruchamianie machiny KIO do ich rozstrzygania i powinny być one rozstrzygnięte przez same strony w trybie protestu.

Ciekawe spory dotyczą sposobu rozumienia norm ogólnych, zasad udzielania zamówień. Wiele odwołań za jedyną podstawę ma de facto art. 7 ust. 1 Pzp. I słusznie: zakazy i nakazy jasno w ustawie wyrażone są z reguły przez zamawiających przestrzegane i nie powinny stanowić osnowy sporu. Wątpliwości budą zasady, które są normami tak ogólnymi, że z powodzeniem mogą być różnie interpretowane. Obie strony postępowania odwoławczego (celowo nie piszę „sporu”) prezentują bardzo dobre uzasadnienie swojego stanowiska, więc  rozstrzygnięcie jest wysoce nieoczywiste.

Na marginesie: ciekawe, że projekt nowej ustawy zaprezentowany przez UZP dwa lata temu wzbudził ogromny opór pod sztandarem: chcemy precyzyjnych i jednoznacznych przepisów, a tymczasem nie budzi oporu najbardziej enigmatyczna i niejednoznaczna norma, podniesiona na dodatek do rangi zasad, czyli uczciwa konkurencja. Przecież istnienie takiej normy powoduje całkowitą niepewność co do poprawności każdej czynności podejmowanej przez zamawiającego. Choćby zamawiający z najwyższą starannością dokonywał konkretnego rozstrzygnięcia, nie może być pewny, że ktoś (wykonawca lub kontrola) nie podważy tej czynności i nie wykaże, że mogłaby ona utrudnić uczciwą konkurencję.

A może rozwiązania polubowne?

W jaki sposób należałoby rozstrzygać spory o zasady? Nie przed sądem. A przynajmniej: nie od razu przed sądem. Czy nie należałoby najpierw poszukiwać rozwiązania polubownego?

Jeśli z normy nie wynika jednoznaczna dyrektywa postępowania, należy ją określić biorąc pod uwagę interesy zarówno wykonawców, jak i zamawiającego. Obie strony powinny sformułować swoje stanowiska, uzasadnić je i poszukiwać rozwiązania, które w największym stopniu uwzględnia słuszne interesy stron. Zapewne często może to wymagać pewnych ustępstw wszystkich stron, poszukiwania kompromisu, twórczego podejścia do problemu.

Sąd nie jest właściwym miejscem rozwiązywania takich problemów. Wszystkie czynności stron nie są obliczone na znalezienie rozwiązania, lecz na wygraną. Wszystkie chwyty zmierzające do tego celu są dozwolone. Cały proces jest grą o sumie zerowej: im bardziej wygram, tym więcej oni stracą. Strony wchodzą w buty „uczestnika sporu”: zbroją się, obmyślają strategię, zagrzewają do walki, podniecają, dopingują, zaciskają kciuki… To nie jest atmosfera właściwa do poszukiwania konstruktywnego rozwiązania.

W prawie cywilnym, gospodarczym i rodzinnym coraz większą popularnością cieszą się mediacje. Sąd proponuje stronom będącym w konflikcie, aby – zanim wejdą na ścieżkę wojenną, z której najczęściej nie ma odwrotu – spotkały się na neutralnym gruncie i w obecności mediatora spróbowały rozwiązać problem polubownie. FIDIC zakłada powołanie rozjemcy, który – po wszechstronnym rozważeniu stanowiska obu stron – zaproponuje rozwiązanie najlepiej uwzględniające ich interesy. Ciekawe, dlaczego zamawiający nie miałby się dogadać z wykonawcą inaczej, niż przed sądem.

Na marginesie: czy ktoś jeszcze pamięta, że pierwszy wyrok zespołu arbitrów w 1995 r był polubowny? Arbitrom udało się pogodzić strony, które zgodziły się na rozwiązanie polubowne. Brawo! Tylko dlaczego ktoś później stwierdził, że tak nie można… Z drugiej strony, kilka razy udało się uzyskać w KIO odroczenie rozprawy w celu umożliwienia stronom dogadania się (chwała członkom KIO, którzy wspierają takie rozwiązania). Więc jednak można.

Jaki to ma związek z protestami? Bardzo konkretny: protest nie był (nie musiał być) pismem procesowym, którego najważniejszą częścią są zarzuty i żądania.

Protest bywał propozycją zmian, często wielowariantową, bardziej prośbą niż żądaniem, prezentacją stanowiska wykonawcy. Nawet, jeśli wszczynał spór, nie był to spór sądowy. Nikt jeszcze nie przystawiał zamawiającemu pistoletu do głowy. Pozostawało dużo miejsca dla poszukiwania konstruktywnych rozwiązań. Olbrzymią większość sporów dawało się w ten sposób rozwiązywać. Nie prowadzono chyba statystyk co do liczby wnoszonych protestów, ale każdy przyzna, że kilka-kilkanaście procent z nich miało ciąg dalszy w postaci odwołania. Nikt nie uważał uwzględnienia odwołania za ujmę na honorze, podobnie rezygnacji z odwołania. Myślę, że większość uzasadnionych postulatów była uwzględniana, co w wystarczającym stopniu zadowalało wykonawców.

Czemu funkcji tej nie może spełniać informacja o nieprawidłowościach (art. 181 Pzp)? Z jednej strony, trochę spełnia. Zauważmy, że choć ustawa przewiduje wniesienie tego pisma wtedy, gdy nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania, w praktyce są one składane również w sytuacjach, gdy odwołanie przysługuje.

Jest to dobry dowód, że likwidacja protestu była błędem i po części „nie przyjęła się”. Wykonawcy świadomie rezygnują z odwołania i wnoszą coś na kształt protestu. „Coś na kształt”, bo to jednak nie jest protest.

Protest był próbą polubownego rozstrzygnięcia sporu, która – w razie niepowodzenia – przeradzała się w spór sądowy. To kazało zamawiającym traktować protest z odpowiednią powagą (z jaką nie są i nie będą traktowane informacje o nieprawidłowościach).

MIT DRUGI  – NAJWAŻNIEJSZA JEST SZYBKOŚĆ

Procedury odwoławcze muszą zapewniać szybkie rozstrzyganie sporów. Oczywiście. Jednak przede wszystkim chodzi chyba o skuteczne ich rozstrzyganie. Czy nie jest ważniejsze, aby rozstrzygnięcia były merytorycznie właściwe, słuszne i sprawiedliwe?

Być może w 2009 roku istniała „wyższa konieczność” przeprowadzenia szeregu inwestycji przed Mistrzostwami Europy w Piłce Nożnej 2012 (choć malkontenci twierdzili, że w grudniu 2009 roku wszystkie umowy były już zawarte). Czy dziś, w normalnych warunkach, można twierdzić, że szybkość jest ważniejsza od jakości?

Ciągle słyszę, że czas postępowania jest najważniejszy, że wszystko jest kupowane „na wczoraj”. I widzę tego skutki. Jeśli chodzi nie o najlepsze zrealizowanie zamówienia, lecz o najszybsze zawarcie umowy, to wiadomo co należy czynić: przetarg nieograniczony (najszybszy tryb), bez warunków udziału (ktoś mógłby się odwołać), z kryteriami wymiernymi (żeby nie trzeba było się tłumaczyć czemu tylko cena, a z drugiej strony, aby ocena była automatyczna), z umową z wynagrodzeniem ryczałtowym (najprościej). Wiadomo również, że jest to najprostszy sposób na katastrofę na etapie realizacji.

Nikt mnie nie przekona, że szybkość jest ważniejsza. Nie prowadzimy postępowań o udzielenie zamówienia w celu zawarcia umowy. Postępowania odwoławcze nie służą najszybszemu wydaniu orzeczenia. Chodzi o skutki, rezultat, o coś znacznie ważniejszego, niż formalna zgodność z przepisem.

Nie warto dla szybkości antagonizować stron, ustawiać ich jako uczestników sporu, po przeciwnych stronach barykady. To nie musi być gra o sumie zerowej, wszyscy mogą wyjść zadowoleni (przynajmniej z niektórych rodzajów sporów, nie dotyczących wyboru oferty), ewentualnie wszyscy mogą wyjść w przeświadczeniu, że każdy dostał na co zasłużył.

O jaką szybkość chodzi?

O jaką szybkość chodzi? Czyż KIO nie jest najszybszym sądem na świecie? Czy ktoś widział gdziekolwiek coś podobnego?

 Np. przewodniczącą/ego, która/y w skupieniu prowadzi rozprawę, celnie podsumowuje wypowiedzi stron dyktując protokół, zadaje właściwe pytania… przez 12 godzin (z przerwą obiadową długości trzech kwadransów). Gdyby sędziowie wykazali choć w połowie taką pracowitość…

Chodzi o dwa tygodnie. Przywrócenie protestów spowodowałoby przedłużenie postępowania odwoławczego o dwa tygodnie (z 24 dni do 38 dni).

Często nie skutkowałoby to przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia (np. spory dotyczące ogłoszenia lub SIWZ zakończone zwycięstwem zamawiającego). Czasami, zwłaszcza w przypadku protestów i odwołań na wynik postępowania, skutkiem byłoby przedłużenie postępowania o udzielenie zamówienia o dwa tygodnie.

Na marginesie: czy ktoś policzył, o ile przedłużyły się postępowania poprzez wprowadzenie postkwalifikacji? Niczego mądrego nie wnosi ona do rozstrzygnięcia (nie wygrywają lepsi wykonawcy). Została wprowadzona w imię uproszczenia i ułatwienia, a przyniosła chyba zbędne przedłużenie postępowania. O ile bardziej należałoby się pogodzić z przedłużeniem będącym skutkiem przywrócenia protestów.

Skoro już o procedurze odwoławczej: co sądzić należy o orzeczeniu TSUE C‑131/16 Archus (Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko PGNiG S.A.)?

W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że prawo europejskie „należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Czyż nie jest to dokładnie sprzeczne z utrwaloną linią orzeczniczą KIO i polskich sądów?

Jak w przypadku kilku ostatnio wydanych orzeczeń TSUE w odpowiedzi na pytania KIO (chwała pytającym, gdyż zawsze lepiej późno, niż wcale).

No właśnie: lepiej powrócić do starej, dobrej, polskiej praktyki i przywrócić protesty (mimo ich braku przez kilka lat), niż trwać w niepełnym, gorszym, wprowadzonym z potrzeby chwili postępowaniu odwoławczym pozbawionym tego, kluczowego etapu.

Autor: Dariusz KOBA