Wydaje się, że po dwudziestu dwóch latach funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce nie powinniśmy się zajmować sprawami tak fundamentalnymi, jak miejsce Prawa zamówień publicznych w porządku prawnym, podobnie jak celami oraz zasadami udzielania zamówień publicznych. A jednak...

Niedawno na jednym ze spotkań przedstawiciele środowiska naukowego dyskutowali, czy Prawo zamówień publicznych należy zakwalifikować do prawa cywilnego czy administracyjnego. Przy okazji ostatniej nowelizacji odżyły spory o cele Pzp, a sama nowelizacja przyniosła nowe zasady udzielenia zamówień publicznych.

Czy to znaczy, że nie ma w zamówieniach niczego pewnego? Nie wiemy nawet, jaki charakter mają te przepisy? Czemu powinny służyć? Dotychczas nie stosowaliśmy właściwych zasad? Po tylu latach nadal jesteśmy w czarnej dziurze?

Prawo administracyjne czy cywilne?

Czy Pzp należy do gałęzi prawa cywilnego, czy administracyjnego, czy też – jak chcą niektórzy – ma mieszany charakter? A skąd w ogóle pomysł, aby myśleć o zamówieniach publicznych w kategoriach administracyjnoprawnych? Że adresatem tych przepisów jest sektor publiczny, w dużej mierze stosujący procedury administracyjne?

Cóż z tego. Po pierwsze, administracja publiczna w swojej działalności stosuje wiele aktów prawnych z wielu dziedzin: prawo pracy, prawo karne, prawo międzynarodowe itd.. Po drugie, Pzp stosują również podmioty nie działające wedle logiki administracyjnoprawnej: podmioty prawa publicznego, zamawiający sektorowi itd. Z drugiej strony: czy przesądzające jest przywołanie w treści Pzp Kodeksu cywilnego? Oczywiście nie. Przynależność Pzp do obszaru prawa cywilnego ma znacznie głębsze podstawy.

Państwo (szerzej sektor publiczny) realizuje swoje cele (oby cele powierzone mu przez obywateli) rządząc, określając zasady życia społecznego i gospodarczego, egzekwując przestrzeganie tych zasad, w tym nakładając sankcje za ich nieprzestrzeganie. Państwo działa władczo, wydając ustawy i rozporządzenia, stanowiąc normy i przepisy powszechnie obowiązujące.

Stosując te przepisy państwo również rozstrzyga konkretne sprawy – wydaje wyroki, decyzje, zgody itp. W tym zakresie funkcjonowania państwa, zwanym imperium, uprawnienia państwa prawa muszą być maksymalnie ściśle określone. Poddany powinien wiedzieć, w jakim zakresie państwo może działać władczo i nie powinien być zaskakiwany co do obowiązujących regulacji. Indywidualne rozstrzygnięcia muszą być wydawane w ramach i na podstawie obowiązujących przepisów.

Państwo nie może podejmować żadnej decyzji, czynności nie opartej na normie prawnej. To jest logika administracyjnoprawna, regulująca stosunki państwo – poddany.

Realizując swoje funkcje państwo potrzebuje nie tylko funkcjonariuszy publicznych, etatowo reprezentujących sektor publiczny, ale również wykonawców realizujących cele i funkcje określone przez państwo. Sektor publiczny poszukuje wykonawców różnych dostaw, usług i robót, których celem jest zaspokojenie potrzeb społecznych oraz zapewnienie możliwości funkcjonowania państwa jako instytucji.

Co do zasady, sektor publiczny powinien wyznaczać cele i dobierać najlepsze sposoby ich realizacji, samą jednak realizację powinien powierzać sektorowi prywatnemu (państwo steruje łodzią, którą płyniemy, a wiosłowaniem powinny zajmować się firmy prywatne).

Państwo poszukujące wykonawców zamówień publicznych nie ma nad nimi żadnej władzy, nie może wydać decyzji, doprowadzić, nakazać lub zakazać czegoś. Państwo nie występuje wtedy jako imperium, lecz jako dominium, jest jednym z wielu kupców poszukujących na rynku najlepszych ofert. Państwo powinno w tym zakresie kierować się zupełnie inną logiką, podejściem rynkowym.

Mimo, że nie mam wątpliwości (podobnie, jak zdecydowana większość osób zajmujących się zamówieniami publicznymi) co do cywilnego charakteru stosunków zamawiający – wykonawca, widzę dominację podejścia administracyjnego do zamówień publicznych w Polsce. Przejawia się to na wiele sposobów.

Po pierwsze, problematykę zamówień publicznych sprowadza się do przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej. Tymczasem zamówienia publiczne to gałąź wiedzy znacznie wykraczająca poza ustawę Pzp, udzielanie zamówień publicznych to znacznie więcej, niż tylko stosowanie przepisów. Sama znajomość przepisów (wraz z komentarzami i orzecznictwem) jest co najwyżej przedszkolem zamówień publicznych, jest warunkiem koniecznym, lecz niewystarczającym do ich udzielania (coraz częściej myślę nawet, że jest szkodliwa dla efektywności zamówień).

Po drugie, powszechne jest oczekiwanie, że ustawa powinna określać rozwiązanie problemów spotykanych w praktyce, a im mniej odpowiedzi w ustawie, tym gorzej. Jest to tęsknota za regulacją kompleksową i jednoznaczną, zapewniającą znawcy przepisów zdolność dokonywania zamówień. Najlepiej, gdyby Pzp miała precyzję przepisu na ciasto.

Nic z tych rzeczy, nie jest rolą Pzp opisywać, jak należy udzielać zamówień publicznych, ani udzielać odpowiedzi na wszystkie pytania. Takich odpowiedzi po prostu nie ma. Pzp jest ustawą regulującą problem „jak dobrze kupić”.

Gdyby na to pytanie była jakaś krótka i jednoznaczna odpowiedź, jakiś algorytm postępowania, wszyscy bylibyśmy, jak nie młodzi i piękni, to przynajmniej bogaci. Niestety, takiego algorytmu nie ma.

Po trzecie, nauka zamówień publicznych obejmuje przede wszystkim „czego nie wolno”. A nie wolno ani tego, co jest w ustawie zakazane, ani tego, co nie jest w niej przewidziane. A to przecież nieprawda. Skoro poruszamy się w obszarze prawa cywilnego, to nie obowiązuje administracyjna zasada „co nie dozwolone, to zakazane”, tylko cywilistyczna zasada „co nie zakazane, to dozwolone” (o jej ograniczeniach będzie dalej).

Rzeczy zakazanych czynić, oczywiście, nie należy. Niemniej powstrzymywanie się od naruszania przepisów jeszcze nie oznacza, że postępowanie jest prowadzone właściwie. A może się mylę: czyż kontrole nie ograniczają się wyłącznie do legalności, czy pytają kiedykolwiek o racjonalność i efektywność – ale to temat na inną okazję.

Po czwarte, zamówieniami publicznymi rządzą prawnicy. Tymczasem zamówienia (publiczne, czy prywatne – bez różnicy) to sztuka kupowania, która ma znacznie więcej wspólnego z ekonomią i zarządzaniem, niż z prawem. Nie powierzamy budowy prawnikom, mimo, że proces inwestycyjny jest obwarowany szeregiem przepisów, wśród których Prawo budowlane stanowi jedynie wierzchołek góry lodowej. Nie powierzamy prawnikom prowadzenia księgowości, mimo, że jest to materia regulowana gąszczem przepisów. Udział prawnika w zespole (komisji przetargowej) jest przydatny, ale jedynie dla stwierdzenia, czy aby rozwiązanie proponowane przez komisję nie jest nielegalne.

Natomiast oczekiwanie od prawnika ekonomicznego podejścia do zamówień publicznych jest podobne do nadziei, że zrozumie on proces projektowania i tworzenia systemu informatycznego. OK, są tacy, którzy to rozumieją i chwała im za to - jednak nie uczono ich tego na studiach i zawdzięczają swoje podejście jedynie własnej pracy i dociekliwości.

Powyższe zjawiska zazębiają się i wzajemnie napędzają, co, z jednej strony, skutkuje „ubóstwieniem” ustawy Pzp (nic się w instytucji nie dzieje bez zgody zamówień, wątpliwość co do zgodności z Pzp przesądza o niestosowaniu rozwiązania), z drugiej – całkowitym zaprzeczeniem jej istoty jako narzędzia efektywnego gospodarowania środkami publicznymi (liczy się jedynie spokój i bezpieczeństwo, czyli zgodność z literą przepisu).

Jak to zmienić? Skąd wziąć ludzi myślących paradygmatem rynkowym w administracji, która jest przesiąknięta logiką prawnoadministracyjną (i słusznie – podstawowe zadania państwa-imperium muszą rządzić się tą logiką)?

Jak sprawić, aby urzędnicy zatrudnieni w zamówieniach publicznych stali się biznesmenami? Jak oddzielić te dwa światy w jednym urzędzie? Kto miałby je spinać? Dyrektor generalny? – jeśli on musi ogarniać i procedury administracyjne, i prawo pracy, i inne..., to zamówienia publiczne też powinien.

Prawo zamówień publicznych jako zbiór praw podmiotowych wykonawcy

Pomimo, że Pzp należy do świata cywilnego, gdzie obowiązuje zasada swobody umów, nie można jej interpretować wedle zasady „co nie zakazane, to dozwolone”.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że zasada swobody umów w zakresie zamówień publicznych jest mocno ograniczona. I nie chodzi tu o ograniczenia w konstruowaniu umowy, wynikające z przepisów Pzp, ale o fundamentalne naruszenie tej zasady poprzez pozbawienie wykonawcy wpływu na treść umowy. Wielu uważa, że wystarczający poziom swobody umów po stronie wykonawcy jest zapewniony przez samo umożliwienie im podjęcia w każdym postępowaniu swobodnej decyzji o ... niezłożeniu oferty (sic!).

Niestety, na poparcie tej tezy można wskazać zarówno orzeczenia KIO, jak i wyroki sądów. Dlaczego uważam takie podejście za arogancję władzy, wykorzystywanie pozycji dominującej i działanie na szkodę interesu publicznego. Zdaje się, że nie tylko ja.

Pierwotnym celem prawa zamówień publicznych na poziomie UE nie były żadne z dyskutowanych w Polsce wartości: efektywność, czy uczciwość. Od początku chodziło o wspólny rynek, o implementację swobód traktatowych: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także o zasady, które się z nich wywodzą: zasadę równego traktowania, zasadę niedyskryminacji, zasadę wzajemnego uznawania, zasadę proporcjonalności oraz zasadę przejrzystości.

Celem dyrektyw zamówieniowych było i jest zapewnienie wykonawcom z całej UE swobody dostępu do zamówień w całej UE (oraz GPA), czyli ochrona praw wykonawców przed arogancją władzy, wykorzystywaniem przez nią pozycji dominującej i działaniem na szkodę wykonawców.

Wydaje się, że głównymi adresatami Pzp są zamawiający. Większość przepisów tej ustawy jest sformułowana w postaci obowiązków, nałożonych na zamawiających. To ich działania są w znacznej części uregulowane przepisami ustawy, to oni ponoszą odpowiedzialność za właściwe stosowanie norm ustawowych.

Tymczasem nie o obowiązki zamawiających tu chodzi, lecz o prawa wykonawców, których ochronie te obowiązki służą. Tak też powinna być interpretowana ustawa Pzp: jako istotny instrument wolności gospodarczej i gwarancja podstawowych praw przedsiębiorców w zakresie uzyskiwania zamówień publicznych. Ustawa nie zawiera katalogu praw wykonawców, chcących ubiegać się o zamówienie. Jednak na podstawie szeregu przepisów ustawy określających obowiązki zamawiającego można sformułować prawo następujące:

Każdy, kto jest w stanie wykonać zamówienie publiczne ma prawo do ubiegania się o jego udzielenie na równych prawach z innymi wiarygodnymi wykonawcami oraz do uzyskania zamówienia w razie złożenia najkorzystniejszej oferty.
Z tak określonego prawa wynika szereg uprawnień szczegółowych.

Prawo do udziału w postępowaniu

W Pzp próżno szukać deklaracji, iż „każdy może ubiegać się o zamówienie”. Powszechność tego prawa jest wywodzona ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej (gwarantowanej odpowiednio Traktatem o funkcjonowaniu UE, porozumieniem GPA, Konstytucją i innymi ustawami).

Podstawowym gwarantem tego prawa jest dostęp do ogłoszeń o zamówieniu, gwarantowany w trybach otwartej konkurencji. Jednak również w trybach zamkniętej konkurencji (negocjacje bez ogłoszenia i zapytanie o cenę) ustawa we właściwy dla tych trybów sposób zapewnia konkurencyjność postępowania. Poza określeniem minimalnej liczby podmiotów, jaka ma być zaproszona do postępowania, precyzuje, iż ma to być taka liczba, która zapewni wybór najkorzystniejszej oferty oraz konkurencję. Oznacza to, że nie zawsze minimalna liczba podmiotów wskazana przez ustawodawcę stanowi odpowiedni „zestaw” adresatów zaproszonych do negocjacji czy zapytania o cenę. Naruszeniem zasady jest zaproszenie do jednego postępowania podmiotów nie konkurujących ze sobą z uwagi na różny obszar działania, przynależność do różnych segmentów rynku lub oferowanie produktów należących do różnych klas.

Z drugiej strony, istnieje szereg ograniczeń powodujących, że nie każdy wykonawca może otrzymać zamówienie publiczne (w każdym razie nie każde zamówienie). Choć nie zostało to wprost wyrażone, ustawodawca przyjął jako zasadę, iż zamówienia nie może uzyskać podmiot nie dający rękojmi (w popularnym tego słowa znaczeniu) jego należytego wykonania. Dlatego też o zamówienia publiczne może się ubiegać wyłącznie ten wykonawca, który wykaże, iż będzie w stanie wykonać przyjęte na siebie zobowiązanie.

Pierwszą poprzeczką są podstawy wykluczenia z postępowania, drugą warunki udziału w postępowaniu. Uważam, że zamawiający nie ma prawa, lecz obowiązek określenia właściwych warunków udziału. Nie znam, co prawda, wyroku KIO, który potwierdzałby istnienie takiego obowiązku, znane są jednak kontrole, które wnikliwie analizowały, czy zamawiający właściwie zweryfikował wiarygodność wykonawcy i czy aby nie wybrał oferty firmy, którą należało wykluczyć (dziele się tak niestety jedynie w przypadku upadłości wykonawcy lub porzucenia przez niego realizacji istotnej umowy).

Prawo do informacji o warunkach udzielenia zamówienia

Wykonawca ma prawo do otrzymania informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty najkorzystniejszej.

Wiele przepisów ustawy ma zapewnić wykonawcom równy dostęp do niezbędnych informacji, począwszy od ogłoszenia, poprzez SIWZ oraz jej zmiany i wyjaśnienia. Wiele przepisów określa wymagane informacje w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, sposobu kalkulacji ceny oferty itd.

Konieczność udostępnienia niezbędnych informacji wykonawcom ubiegającym się o zamówienie nie budzi wątpliwości. Dyskusje są i będą prowadzone co do zakresu i stopnia precyzji tych informacji. Jednak nie da się tego zdefiniować bardziej, niż jest zdefiniowane. Zupełnie inaczej wygląda opis przedmiotu zamówienia funkcjonalny, inaczej techniczny.

Warunki udziału mogą być określone jako minimalne poziomy zdolności (jak powszechnie stosowane dotychczas w Polsce), ale nie muszą (na co wskazuje sformułowanie „w szczególności” zawarte w art. 22 ust. 1a). Kryteria powinny być określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, acz w żadnym wypadku nie chodzi o konieczność algorytmizacji kryteriów i sprowadzenie komisji przetargowej do sprawnego posługiwania się kalkulatorem.

Prawo do rzetelnej i obiektywnej oceny wykonawcy i złożonej przez niego oferty

Podstawowym prawem wykonawcy jest prawo do rzetelnej i obiektywnej oceny jego kompetencji oraz złożonej przez niego oferty, a więc prawo żądania określonego zachowania ze strony zamawiającego. Zakazana jest dyskryminacja lub preferowanie określonego wykonawcy lub określonej grupy wykonawców. Nie można różnicować przedsiębiorców z uwagi na formę prawną, czy miejsce prowadzenia działalności.

O ile wszelkie wymagania stawiane wykonawcom muszą być jednakowe dla wszystkich ubiegających się o zamówienie, o tyle wynik oceny sposobu czy stopnia ich spełniania zależeć musi od cech wykonawcy oraz jakości złożonej przez niego oferty. Równe traktowanie nie polega na takim samym traktowaniu wszystkich wykonawców, lecz na takim samym traktowaniu wykonawców takich samych lub podobnych. „Niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami (...), które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych” (orzeczenie ETS C-147/79).

Prawo do uzyskania zamówienia

Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma na celu jego uzyskanie. Zwieńczeniem uprawnień wykonawcy do uczestnictwa w postępowaniu jest, w przypadku wyboru jego oferty, prawo do zawarcia umowy z zamawiającym. Podstawową gwarancją tego prawa jest zamknięty katalog przyczyn unieważnienia postępowania, uniemożliwiający zamawiającemu swobodne uchylenie się od zawarcia umowy.

Spojrzenie na Pzp jako na zbiór praw podmiotowych wykonawców pozwala rozstrzygnąć właściwie dylemat „prawo cywilne, czy administracyjne” oraz wyjaśnić dlaczego nie można interpretować ustawy Pzp na zasadzie „co nie zakazane, to dozwolone” – mimo, że należy ona do gałęzi prawa cywilnego.

Właściwa zasada interpretacji Pzp musi zawierać to ważne zastrzeżenie: co nie zakazane, to dozwolone – chyba, że miałoby to stanowić barierę w dostępie do zamówienia.

Stosowanie barier w dostępie do zamówień jest możliwe, a nawet konieczne, ale jedynie w zakresie przewidzianym ustawą. Jeśli zaś chodzi o dylematy, których rozwiązanie nie ma żadnego wpływu na sferę praw i obowiązków wykonawców, należy stosować zasadę swobody zamawiającego, którą to swobodę zamawiający winien wykorzystywać w celu doboru optymalnych metod dokonania zamówienia.

Z tego punktu widzenia należy skrytykować wszelkie przepisy ustawy Pzp sformułowane na zasadzie „zamawiający może ...”. Bo jakie jest znaczenie takich norm? Gdyby ustawa nie stwierdzała, że zamawiający coś może, to ... - oznaczałoby to, że zamawiający może (o ile nie wpływa to na sferę praw wykonawców).

Tymczasem w ustawie pojawia się coraz więcej tego typu przepisów. Zaczęło się chyba od „przyzwolenia” na żądanie zatrudnienia pracowników wykonawcy na podstawie umowy o dzieło, mimo, że trudno byłoby na zasadach ogólnych odmówić zamawiającemu prawa formułowania tego typu wymagań (w wielu przetargach od wielu lat takie wymagania formułowaliśmy). W czasie ostatniej nowelizacji takich norm przybyło znacznie więcej.

Tylko w jakim celu takie normy są formułowane? Czy z faktu, że dotychczas nie było w ustawie pozwolenia na powierzenie pomocniczych działań zakupowych osobie trzeciej wynika, że nie było to możliwe? Ależ było możliwe i było powszechnie stosowane. Czy wprowadzenie do ustawy pojęcia rachunku kosztów cyklu życia oznacza, że wcześniej nie można było brać pod uwagę całkowitych kosztów posiadania (TCO) obejmujących koszty związane z nabyciem, użytkowaniem i wycofaniem z eksploatacji? Było możliwe i było stosowane. To w jakim celu w ustawie pojawiają się takie przepisy? W celach edukacyjnych? Aby zachęcić do stosowania pewnych rozwiązań?

Nie taki jest cel przepisów. Jeśli ktoś chciałby zachęcić zamawiających do stosowania pewnych koncepcji – niech to robi przy pomocy podręczników, szkoleń, dobrych praktyk, szablonów postępowania itp.

Czynienie z ustawy podręcznika zamówień publicznych jest bez sensu. Jeśli zaczniemy pisać w ustawie co zamawiającemu wolno, to tysiąc artykułów będzie mało i zawsze będzie można wskazać i inne czynności, czy decyzje, które zamawiający również może podjąć. Jest to psucie prawa. Im więcej tego typu przepisów, tym bardziej można odnieść wrażenie, że „gdyby nie było w ustawie, że można, to chyba nie można” – a przecież nie jest to prawda.

Próbuję na szkoleniu wyjaśnić sens (a raczej bezsens) wprowadzania tego typu norm, aż nagle jeden z uczestników (zawsze podkreślam, że najwięcej nauczyłem się od uczestników szkoleń) podaje właściwe rozwiązanie: zamawiający mógł to robić zawsze, ale teraz może bardziej!