Przekleństwem polskich zamówień publicznych jest to, że zostały zdominowane przez prawników. Tymczasem mają z prawem tyle wspólnego, co budowa domu z Prawem budowlanym. Trzeba znać i przestrzegać przepisy Prawa budowlanego w trakcie budowy, jednak absurdalnym jest twierdzenie, że budowa domu polega na ich stosowaniu. Równie idiotyczny jest pogląd, że udzielanie zamówień publicznych polega na stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych.

Od zawsze deklarowanymi celami Prawa zamówień publicznych jest efektywność, racjonalność, gospodarność, celowość wydatkowania środków publicznych oraz przeciwdziałanie korupcji i podobnym negatywnym zjawiskom. Co najmniej od 2008 roku dodawano cele prorozwojowe: ochrona środowiska, społeczna odpowiedzialność, innowacje, wsparcie MŚP.

Zgodnie z uzasadnieniem nowego Pzp celem opracowania nowej ustawy było wprowadzenie nowych rozwiązań, opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych. A w dyrektywie jest to ujęte tak: „zamówienia publiczne są instrumentem dla osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych”.

Wszystkie pojęcia używane dla określenia istoty, celów zamówień publicznych to pojęcia pozaprawne, to pojęcia i kategorie ekonomiczne, gospodarcze.

Co prawnik może wiedzieć o wzroście gospodarczym, o efektywności gospodarowania środkami publicznymi, o ochronie środowiska, o włączaniu defaworyzowanych, o innowacjach? Może, oczywiście, wiedzieć bardzo dużo, ale nie dlatego, że jest prawnikiem. Tego nie uczą na prawie, nawet w ramach ekonomicznej analizy prawa.

Nie prawo administracyjne

Jest jeszcze gorzej: zamówienia publiczne zostały przez wielu przedstawicieli doktryny zakwalifikowane do prawa administracyjnego, szerzej – publicznego. Niesłusznie. Państwo sprawuje w wielu dziedzinach swoje władztwo i narzuca swoją wolę, rozstrzygając o prawach i obowiązkach obywateli oraz podmiotów prawnych. Czyniąc to powinno zachowywać pewne standardy, których mamy prawo oczekiwać od państwa prawa.

Przepisy muszą precyzyjnie regulować zakres możliwej ingerencji, aby chronić obywateli przed wszechwładzą państwa. Działanie na podstawie i w granicach prawa jest fundamentem funkcjonowania demokratycznego państwa prawa.

Jednak zamówienia publiczne nie należą do tej sfery działania państwa. Nie są przejawem działalności państwa rozumianego jako imperium, lecz jako dominium. Państwo nie ma żadnego władztwa nad wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, nie może im niczego nakazać, zakazać, ukarać itp. Państwo jest jednym z klientów poszukujących na rynku wykonawców. Jeśli nie szanuje ich praw, wycofują się z rynku zamówień publicznych (czego doświadczaliśmy przed epidemią i do czego, obawiam się, wrócimy po epidemii). Aby temu zapobiec, aby zapewnić konkurencyjność i przeciwdziałać nieuczciwości, zebrano w Prawie zamówień publicznych prawa podmiotowe wykonawców, gwarantujące im swobodę w dostępie do zamówień publicznych.

Co do zasady jednak stosunki zamawiający – wykonawca są stosunkami podmiotów równych i wolnych. Są oparte na zasadach prawa cywilnego. Podejście administracyjnoprawne do zamówień publicznych jest całkowicie błędne.

Poszukiwanie w ustawie podstaw prawnych do każdego działania (a gdzie jest w ustawie napisane, że zamawiający może to czy tamto) jest efektem niezrozumienia jej istoty. Podejście to powoduje, po pierwsze, „puchnięcie” ustawy (kolejne przepisy sformułowane na zasadzie „zamawiający może…)”, po drugie, pogłębienie wrażenia, że gdyby nie było napisane, że można – to by oznaczało, że nie można. A to nie jest prawda: zamawiający może wszystko, co nie jest zakazane i co nie narusza praw wykonawców określonych ustawą oraz standardów demokratycznego państwa prawnego. Nawet jeśli to nie jest wprost wyrażone w Pzp, zamawiający nie powinien nadużywać pozycji dominującej, powinien natomiast szanować zasady uczciwości kupieckiej, budować swoimi decyzjami zaufanie do państwa itp. Zastosowanie konstytucyjnych standardów odnoszących się do podmiotów publicznych (do zamówień publicznych) nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia z prawem publicznym.

Prawo zobowiązań

Znajomość prawa jest przydatna przy pisaniu istotnych postanowień umowy. Czy to jednak oznacza potrzebę zatrudnienia prawnika? Niekoniecznie.

Opracowanie dobrej umowy wymaga łączenia wiedzy merytorycznej i prawnej, przede wszystkim w zakresie prawa zobowiązań. Olbrzymia większość przepisów nie ma wpływu na kształt umowy, co oznacza, że nie trzeba być prawnikiem, aby znać przepisy prawa wpływające na umowę (na marginesie: chyba rzadko uczą na prawie pisania umów). Jestem przekonany, że łatwiej inżyniera poduczyć prawa, niż prawnika poduczyć kwestii merytorycznych. Są, oczywiście, prawnicy bardzo dobrze rozumiejący kwestie inżynierskie, jednak nie wynika to z ich wykształcenia, lecz doświadczenia.
Istotą umowy jest identyfikacja i alokacja ryzyka. W ekonomii funkcjonuje pojęcie umowy najkorzystniejszej, najkorzystniejszej obiektywnie, z punktu widzenia gospodarki jako całości. Prawnik na hasło „umowa najkorzystniejsza” reaguje pytaniem „dla kogo?”. Prawnik dąży do zapewnienia klientowi maksymalnego bezpieczeństwa, w szczególności poprzez przypisanie całego ryzyka drugiej stronie umowy. Ekonomista stara się poszczególne ryzyka przypisać tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze. Ekonomista dąży do zapewnienia efektywności, prawnik – bezpieczeństwa.

Są, oczywiście, prawnicy konstruujący umowy najkorzystniejsze, ale nie dlatego, że są prawnikami. Raczej pomimo tego, że są prawnikami. Rozumieją, że najkorzystniejsza umowa musi oznaczać przejęcie na siebie części ryzyka i umieją przekonać do tego swojego klienta lub przełożonego.

Z powyższego wynika, że rolą prawnika jest weryfikacja projektu umowy pod kątem jej zgodności z przepisami prawa, a nie jej opracowanie pod kątem maksymalizacji efektywności. I u większości zamawiających do tego sprowadza się rola urzędowego mecenasa.

Bezpieczeństwo proceduralne

Podobnie, jak w przypadku umowy – dążenie do zapewnienia bezpieczeństwa klienta lub szefa, będące naturalnym zadaniem prawnika, idzie w poprzek efektywności ekonomicznej zamówień.

Aby wybrać najlepszego wykonawcę, zamawiający powinien zapewnić sobie możliwość dogłębnej oceny jego wiarygodności – ale stosowane w tym zakresie narzędzia (podstawy wykluczenia, warunki udziału, kryteria selekcji) mogą być skutecznie podważane przez wykonawców i kontrole, więc są niebezpieczne dla zamawiającego. Aby wybrać najkorzystniejszą ofertę zamawiający powinien oceniać jakość, co w wielu przypadkach wymaga stosowania kryteriów niewymiernych – ale może to sprowokować odwołanie, które może zostać uwzględnione. Aby efektywnie określić warunki zamówienia należy rozmawiać z wykonawcami – ale wszelkie takie kontakty mogą być uznane przez pewne ograny za podejrzane, trzeba się będzie tłumaczyć. Itd., itp.

Podejście prawnika jest zupełnie inne niż ekonomisty, biznesmena. Są, oczywiście, prawnicy prowadzący efektywne procedury zamówień publicznych. Wiedza prawnicza w pewnym aspekcie jest im pomocna: wykorzystują wiedzę prawniczą, aby uzasadniać efektywnie ekonomiczne rozwiązania, w innym stanowi przeszkodę: musieli przezwyciężyć w sobie standardową rolę prawnika jako zapewniającego bezpieczeństwo.

Rola prawników

Czy to oznacza, że prawników należy odsunąć od zamówień publicznych? Niezupełnie, ale należy ich rolę dostosować do ich kwalifikacji oraz uwzględnić specyfikę podejścia formalnoprawnego.

Prawnik nie powinien być kierownikiem projektu, przewodniczącym komisji przetargowej, kupcem wiodącym, managerem kategorii zakupowej. Nie prawnik powinien określać cele, strategie zakupowe, wybierać tryb, określać warunki lub kryteria. Również nie jest rolą prawnika ocena zgodności oferty lub dokumentów podmiotowych ze specyfikacją, a tym bardziej ocena ofert.

Prawnik powinien być doradcą zamawiającego w kwestiach formalnoprawnych. Sporządzać opinie, odpowiadać na konkretne pytania co do zgodności z prawem określonych czynności. Podobnie, jak kierownik budowy pyta czasem o coś swojego prawnika, biznesmen pyta swojego – tak i nabywca publiczny powinien mieć możliwość zapytać czasem o coś swojego prawnika.

Kim więc powinien być ten człowiek, który kupuje, który odpowiada za to, aby osiągać zakładane rezultaty na możliwie najkorzystniejszych warunkach rynkowych?

Kompetencje nabywcy

Nie istnieje, o zgrozo, zawód nabywcy publicznego. Nie istnieje nawet jego nazwa. Nie ma kierunku zamówienia publiczne na żadnej uczelni. Natomiast studiów podyplomowych jest aż nadmiar. Obawiam się jednak, że curriculum tych studiów kręci się wokół przepisów.

W 2018 skodyfikowano zawód agenta ds. zakupów. Nie uwzględnia on zamówień publicznych, jednak określa właściwie szereg kompetencji, które powinien posiadać również „agent ds. zamówień” (nie sądzę, aby to była najlepsza nazwa tej profesji). Jako preferowane wykształcenie wskazuje się logistykę lub handel. Większości z nas dziedziny te nie kojarzą się z zamówieniami publicznymi w żaden sposób.

Wydaje się jednak, że agent ds. zakupów po logistyce lub handlu z doświadczeniem w sektorze prywatnym po studiach podyplomowych z zamówień publicznych mógłby być dobrym nabywcą publicznym. Chyba nie spotkałem takich.

A czego powinien nauczyć się absolwent studiów podyplomowych z zakresu zamówień publicznych, znający na wylot przepisy, aby być dobrym nabywcą? Posiąść kompetencje, które ma (powinien mieć) jego kolega w sektorze prywatnym. Oto jak definiuje te kompetencje informacja o zawodzie opublikowana przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Pracownik w zawodzie agent do spraw zakupów wykonuje różnorodne zadania wymagające następujących kompetencji (wiedzy i umiejętności):

Z1 Analizowanie rynku produktów/usług w danym asortymencie/kategorii zakupowej na podstawie strategii zakupowej firmy/instytucji

WIEDZA – zna i rozumie:

• Podstawowe cele biznesowe i podstawy finansów (budżetowanie i controling) przedsiębiorstwa/instytucji;
• Podstawowe narzędzia do określania pozycji swoich kategorii zakupowych i celów negocjacyjnych (Kategoryzacja ABC w zakupach);
• Modele analizy rynku (Koncepcja Pięciu Sił Portera);
• Model analizy SWOT;
• Model Macierzy Kraljic’a).

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

• Analizować cele biznesowe i dokumenty finansowe firmy (bilans, rachunek wyników i strat, przepływy gotówkowe);
• Klasyfikować kategorie zakupowe przedsiębiorstwa/instytucji, przy pomocy narzędzia Kategoryzacji ABC;
• Analizować dynamikę rynku dla wybranych kategorii zakupowych, przy pomocy modelu pięciu Sił Portera;
• Tworzyć strategie zakupowe przy pomocy narzędzi analizy SWOT i Macierzy Kraljic’a;
• Przedstawiać wyniki analiz do konsultacji kierownictwu przedsiębiorstwa/instytucji.

Z2 Uczestniczenie w procesie selekcji źródeł dostaw, zgodnie z procedurą zakupową

WIEDZA – zna i rozumie:

• Narzędzia pozyskiwania informacji handlowych i technicznych w procesie zakupowym (RFI – Zapytanie o Informację, RFP – Zapytanie o Rozwiązanie i RFQ – Zapytanie o Ofertę Handlową);
• Rynek dostawców i rozwiązań w swoich kategoriach zakupowych;
• Metody selekcji potencjalnych dostawców na poszczególnych etapach procesu zakupowego.
• Proces definiowania kryteriów wyboru dostawców/produktów.

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

 Odpowiednio korzystać z narzędzi zakupowych (RFI –Zapytanie o Informację, RFP – Zapytanie o Rozwiązanie i RFQ – Zapytanie o Ofertę Handlową);
 Analizować rynek dostawców i rozwiązań w swoich kategoriach zakupowych;
 Uczestniczyć w wewnętrznych grupach interdyscyplinarnych w określaniu kryteriów analizy ofert wg ich ważności dla osiągnięcia celu biznesowego;
 Określać kryteria wyboru dostawców/produktów i przedstawiać do konsultacji kierownictwu przedsiębiorstwa/ instytucji.

Z3 Analizowanie otrzymanych ofert i negocjowanie optymalnych warunków dostawy

WIEDZA – zna i rozumie:

• Działanie platform Business Intelligence (analizy ryzyka dla konkretnych dostawców/produktów);
• Modele analizy ryzyka i kwalifikacji nowych dostawców/rozwiązań;
• Narzędzia badania stabilności finansowej potencjalnych partnerów;
• Typy taktyk negocjacyjnych i technik perswazyjnych;
• Techniki przygotowania scenariuszy negocjacyjnych.

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

 Korzystać z platform zakupowych do optymalizacji procesów zbierania i analizy ofert;
 Analizować możliwe ryzyka finansowe i logistyczne dla nowych dostawców;
 Analizować różne poziomy ryzyka zależnie od źródła dostaw;
 Przygotowywać proces negocjacyjny (podział ról pomiędzy członków zespołu) i określić oczekiwany maksymalny i minimalny (BATNA) cel negocjacyjny;
 Określać techniki negocjacyjne stosowane przez drugą stronę;
 Oceniać cele negocjacyjne dostawcy i ich ważność;
 Budować modele kosztowe (cost break down) i wykorzystywać je w procesie rekomendacji źródła dostaw kierownictwu przedsiębiorstwa/instytucji.

Z4 Organizowanie bazy danych aktywnych i potencjalnych źródeł dostaw i budowanie partnerskich relacji ze strategicznymi i kluczowymi dostawcami

WIEDZA – zna i rozumie:

• Proces budowania katalogów zakupowych;
• Funkcjonowanie systemu informatycznego przedsiębiorstwa (ERP) w obszarze tworzenia bibliotek dostawców;
• Cele biznesowe i plany rozwojowe dostawców;
• Metody określania przez dostawców ważności współpracy z poszczególnymi klientami (Balance of Power).

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

• Korzystać z narzędzi systemu informatycznego przedsiębiorstwa (ERP);
• Analizować potencjał dostawców z punktu widzenia celów rozwojowych firmy;
• Ustalać wspólne plany współpracy korzystne dla obu stron;
• Budować atrakcyjność firmy wobec dostawcy.

Z5 Ocenianie współpracy z aktywnymi dostawcami i wspieranie zespołów operacyjnych (zaopatrzeniowców) w egzekwowaniu od dostawców realizacji wynegocjowanych warunków

WIEDZA – zna i rozumie:

• Metody oceny dostawców;
• Wewnętrzne procesy oceny jakości;
• Systemy oceny jakości dostawcy;
• Ryzyka w łańcuchach dostaw.

UMIEJĘTNOŚCI – potrafi:

• Wykorzystywać modele instytucjonalne/firmowe do oceny jakości dostarczanych produktów/usług;
• Angażować użytkowników wewnętrznych w przekazywaniu opinii o poziomie obsługi przez danego dostawcę;
• Egzekwować realizację poszczególnych dostaw, zgodnie z warunkami umowy, np. przez wykorzystanie zapisów o karach umownych;
• Adaptować wybrane postanowienia umowy do zmieniających się warunków i przedstawiać do konsultacji kierownictwu przedsiębiorstwa/instytucji;
• Sporządzać raporty oceny dostawców produktów/usług.

Kompetencje społeczne

Pracownik w zawodzie agent do spraw zakupów powinien posiadać kompetencje społeczne niezbędne do prawidłowego i skutecznego wykonywania zadań zawodowych. W szczególności pracownik jest gotów do:

• Kierowania się zasadami zgodnymi z etyką zawodową i obowiązującymi przepisami w działalności handlowej.
• Ponoszenia odpowiedzialności za skutki podejmowanych działań oraz za powierzony sprzęt i narzędzia wykorzystywane na stanowisku pracy podczas wykonywania prac związanych negocjowaniem warunków zakupu, wyboru dostawcy i uzgadnia warunków współpracy.
• Aktualizowania wiedzy i umiejętności podczas wykonywania prac związanych negocjowaniem warunków zakupu, wyboru dostawcy i uzgadnia warunków współpracy.
• Działania w sposób skuteczny w sytuacjach konfliktowych.
• Tworzenia klimatu empatii i zaufania dla współpracowników i kontrahentów.
• Komunikowania się i łatwego nawiązywania kontaktu z dostawcami i wewnętrznymi partnerami biznesowymi.
• Prowadzenia samooceny i weryfikacji działania własnego oraz osób, z którymi współpracuje.
• Przestrzegania tajemnicy zawodowej.

Jak widać to nie ma nic wspólnego z prawem. To czysty biznes, ekonomia, handel, zarządzanie, rynek, współpraca. Gdy do tego dodać prawnika w zakresie już opisanym, mamy przepis na sukces.

Tylko gdzie tego uczą? Raczej nie na studiach podyplomowych z zamówień publicznych, a na studiach menedżerów zakupów na SGH. A jeśli ktoś chce to połączyć z zamówieniami publicznymi, zapraszam do Akademii Zamówień Publicznych w Krajowej Szkole Administracji Publicznej. 

Autor: Dariusz KOBA