Czy rzeczywiście nie można odrzucić oferty, która spełnia wszystkie standardy jakościowe, lecz której ocena jakościowa dokonana w oparciu kryteria jakościowe jest za niska? Oczywiście, że można. Czy rzeczywiście nie można odrzucić oferty zbyt drogiej? Jasne, że można. Uważam nawet, że można odrzucić ofertę zbyt tanią i to bez procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

Oferta za słaba

Zamawiający może postawić wykonawcom wymagania na dwa sposoby: jako warunki, czyli wymagania bezwzględne, których nie spełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy lub odrzuceniem oferty oraz jako kryteria, których spełnianie jest oceniane na skali.

Wymagania odnoszące się do wiarygodności wykonawców, czyli warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji pomijamy w tym miejscu. Wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia można określić jako warunki, na które składają standardy jakościowe i warunki realizacji oraz kryteria przedmiotowe i kontraktowe (pomijamy w tym miejscu ich rozróżnienie).

Podstawowym sposobem formułowania wymagań jakościowych, dotyczących przedmiotu zamówienia są wymagania określone w sposób bezwzględny. Obejmują one minimalne parametry techniczne, standardy jakościowe oraz bezwzględnie wymagane warunki realizacji zamówienia. Oczywiste jest, iż złożenie oferty nie spełniającej tych wymagań skutkować musi jej odrzuceniem (z wyjątkiem nieistotnych błędów w ofertach).

Czy można jednak odrzucić ofertę, która spełnia co prawda wszystkie postawione w sposób bezwzględny wymagania, lecz nie oferuje spodziewanego, minimalnego poziomu jakości? Można.

A gdzie to jest napisane? A dlaczego miałoby być napisane? Nie potrzebujemy przyzwolenia na takie działanie, i na każde inne, o ile nie stanowi bariery w dostępie do zamówienia. Przede wszystkim – Pzp należy do gałęzi prawa cywilnego, w którym rządzi zasada: co nie jest zakazane, jest dozwolone. Ponadto: Pzp stanowi zbiór praw podmiotowych wykonawców, stojących na straży ich dostępu do zamówienia, co oznacza, że nie wolno tworzyć przed nimi barier nie opartych na przepisach ustawy.

Łącząc obie zasady otrzymujemy podstawową zasadę interpretacyjną ustawy Pzp: co nie jest zakazane – jest dozwolone, chyba, że stanowi dla wykonawców dodatkową barierę w dostępie do zamówienia.

Określenie zasady, iż oferta nie prezentująca określonego, minimalnego poziomu jakościowego mierzonego stopniem spełniania kryterium jakościowego nie stanowi bariery w dostępie do zamówienia, więc może być stosowana. Po drugie, zasada ta była nam narzucona przed wejściem do UE i dotyczyła zamówień współfinansowanych ze środków unijnych.

Stosowany przy wydatkowaniu środków przedakcesyjnych (do roku 2006 w Programie ISPA również w Polsce, obecnie w innych krajach) podręcznik PRAG („Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions”) zawsze zalecał taką ocenę ofert w przypadku zamawiania usług. Wersja stosowane w Polsce (z 2003 roku) w pkt 3.3.10.3 EVALUATION OF TECHNICAL OFFERS (ocena ofert technicznych, jakościowych) narzucała:

„Once the Committee has established each technical offer's average score (the mathematical average of the final scores awarded by each voting member), any tender falling short of the 80-point threshold is automatically rejected. If no tender achieves 80 points or more, the tender procedure is cancelled. The Committee considers only tenders that have obtained at least 80 points.”

Co się tłumaczy na:

„Po ustaleniu przez Komisje przetargową średniej oceny każdej oferty technicznej (średnia matematyczna ostatecznych wyników przyznanych przez każdego członka oceniającego), każda oferta, która nie osiąga progu 80 punktów, jest automatycznie odrzucana. Jeżeli żadna oferta nie uzyska 80 punktów lub więcej, przetarg zostaje unieważniony. Komisja bierze pod uwagę jedynie oferty, które uzyskały co najmniej 80 punktów.”

Zasada ta jest nie tylko zgodna z prawem europejskim, ale bywa nawet narzucana jako jedyne słuszne podejście do niektórych zamówień.

Po trzecie, niedawno zasadność takiego działania potwierdził TS UE w wyroku z dnia 20 września 2018 r. w sprawie C-546/16 Montte. Dotyczyła ona przepisu hiszpańskiej ustawy o zamówieniach publicznych, która przewiduje m. in.:

„W przypadku gdy postępowanie przetargowe zostaje podzielone na więcej etapów, należy wskazać, na których z nich mają zastosowanie poszczególne kryteria, a także minimalną liczbę punktów, jaką musi uzyskać oferent, aby móc dalej uczestniczyć w procesie selekcyjnym.”

Zamawiający na tej podstawie wskazał, że nie podda ocenie ekonomicznej oferty która uzyska mniej, niż 35 z możliwych do uzyskania 50 punktów za ocenę techniczną. Jeden z wykonawców, Monte, wniósł odwołanie podnosząc, że „należy stwierdzić nieważność wymogu, zgodnie z którym w celu dalszego uczestnictwa w procesie selekcyjnym konieczne jest uzyskanie minimalnej liczby punktów po zakończeniu etapu technicznego, jako że wymóg ten ogranicza dostęp oferentów do etapu ekonomicznego procedury udzielania zamówienia i praktycznie pozbawia znaczenia przewidzianego w owej specyfikacji zamówienia sposobu łącznego wyważania kryteriów technicznych i ekonomicznych.

Montte twierdzi, że w odróżnieniu od kryterium ceny, które ma zastosowanie automatycznie według określonej formuły, kryteria techniczne, podlegające mniej obiektywnej ocenie, są w praktyce wyważane w porównaniu do 100% łącznej punktacji. W związku z tym, zdaniem Montte, poprzez zastosowanie takich kryteriów oferenci nie mogę zostać ocenieni również ze względu na zaoferowaną przez nich cenę, a w konsekwencji Musikene (zamawiający) nie może poznać, po wyważeniu wszystkich kryteriów, najbardziej korzystnej oferty.

Sąd hiszpański zadał m. in. pytanie prejudycjalne:

„Czy jest sprzeczny z dyrektywą [2014/24] przepis krajowy, taki jak art. 150 ust. 4 [tekstu jednolitego ustawy o zamówieniach publicznych], bądź też wykładnia czy też sposób stosowania tego przepisu, które dają instytucjom zamawiającym możliwość ustanowienia w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej kryteriów udzielenia zamówienia, które stosowane są na kolejnych etapach służących eliminowaniu tych ofert, które nie uzyskają ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów?”

Na tak zadane pytanie TSUE odpowiedział m. in.:

„Artykuł 66 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie stosowaniu przepisów prawa krajowego takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które pozwalają instytucji zamawiającej na ustanowienie w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej minimalnych wymagań co do oceny technicznej, co powoduje, że złożone oferty, które nie osiągną ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów po zakończeniu tej oceny, są wykluczane z kolejnych etapów udzielania zamówienia i to niezależnie od tego, ilu oferentów pozostało.”

Orzeczenie to należy odnieść, oczywiście, również do praktyki polskiej, w której brak analogicznego przepisu i równocześnie brak zakazu stosowania takich rozwiązań (może warto wprowadzić do nowej ustawy).

Ostatnim argumentem za stosowaniem takiego rozwiązania jest to, że taki sposób wyboru najkorzystniejszej oferty jest skutecznym sposobem zapewnienia odpowiedniej jakości ofert.

Oferta za droga

„Od zawsze” zgłaszaliśmy postulaty, aby przewidzieć w ustawie odrzucenie zbyt drogich ofert. Dotychczasowe rozwiązanie dopuszcza jedynie unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy najkorzystniejsza oferta jest zbyt droga, mimo tego, że zamawiający dysponuje ofertami, na które go stać. Toż jest absurdalny i niczym nie uzasadniony pomysł.

Nowe dyrektywy przewidują odrzucenie ofert niedopuszczalnych, wśród których wymienia się, m. in. „oferty, których cena przekracza budżet instytucji zamawiającej, ustalony i udokumentowany przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia”.

Dyrektywy nie zakładają ujawnienia budżetu w ogłoszeniu lub dokumentacji przetargowej jako warunku odrzucenia oferty. Pozwalają na odrzucenie ofert przekraczających kwotę, nawet jeśli została podana wykonawcom dopiero bezpośrednio przed otwarciem (jak w Polsce). Tym bardziej dopuszczalne jest odrzucenie oferty, której cena przekracza kwotę określoną w SIWZ w sytuacji jednoznacznego poinformowania wykonawców o takiej regule.

Nie widzę przeszkód, więcej: stosuję od lat w praktyce postanowienia specyfikacji jednoznacznie przewidujące odrzucenie zbyt drogiej oferty.

Przede wszystkim – brak takiego zakazu. Ustawa określa minimalną zawartość specyfikacji i nie wyklucza ani wskazania na odrzucenie zbyt słabych jakościowo ofert, ani zbyt drogich. Więcej, stosowanie niektórych, zalecanych wzorów do oceny ofert w kryterium cenowym wymaga odrzucenia ofert zbyt drogich (nie da się wyliczyć logarytmu przy cenie wyższej od podanego budżetu).

Dodatkowo, w dzisiejszym stanie gospodarki brak informacji o budżecie powoduje powszechną konieczność unieważniania przetargów z powodu przekroczenia kwot. Poinformowanie wykonawców o przewidywanym budżecie powoduje albo brak ofert albo postulaty wykonawców dotyczące podniesienia kwoty.

Oba skutki są pożądane. Jeśli wykonawcy poinformują zamawiającego zawczasu o niewystarczającej wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia dają mu szansę zmiany SIWZ albo poprzez zwiększenie kwoty, albo poprzez ograniczenie zakresu zamówienia. Jeśli jedynym skutkiem zamieszczenia takiej informacji w SIWZ będzie brak ofert, wykonawcy nie ponoszą przynajmniej nakładów koniecznych do przygotowania ofert.

Oferta za tania

Od dawna postulowane jest wprowadzenie do ustawy zasady odrzucania najtańszej oferty, jednakże, jak wiadomo, nie byłaby ona legalna.

Mamy w ustawie przesłankę odrzucenia oferty z rażąco niską ceną po uprzednim zwróceniu się do wykonawcy o wykazanie, że jego cena jest odpowiednia. Wynika to z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani) i nie jest do podważenia. Niemniej, orzeczenia Trybunału mają zastosowanie do zamówień podlegających jego jurysdykcji.

W przypadku pozostałych zamówień, czy to przedmiotowo wyłączonych spod dyrektywy i Pzp, czy to wyłączonych z powodu niewielkiego znaczenia gospodarczego można byłoby pokusić się o wprowadzenie takiej zasady.

Proponuję nie tyle odrzucanie najtańszych ofert, co przyjęcie zasady postulowanej przez Williama Vickrey’a, laureata nagrody Nobla w dziedzinie ekonomii za 1996 r. Zgrabnie opisał jego koncepcję Grzegorz Bednarczyk wiele lat temu wszponachzamówień.pl:

„Omówię tu pokrótce tę koncepcję, posługując się przykładem typowego zamówienia publicznego. Cała sprawa sprowadza się w praktyce do tego, iż składający ofertę w przetargu zwykle wie, za jaką minimalną kwotę może wykonać przedmiot zamówienia. W jego interesie jest jednak wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wyższą od tej minimalnej – chciałby przecież zarobić więcej. Składając ofertę – w sytuacji, w której jest ona ostateczna, a tak przecież jest zwykle w zamówieniach publicznych – ma problem. Jeśli chce zarobić więcej, musi ocenić, jakie oferty mogą pojawić się ze strony konkurencji i w swojej ofercie skalkulować cenę nie minimalną, ale na tyle wysoką, by zadowolić swoją chęć zarabiania, i jednocześnie na tyle niską, aby zapewnić sobie zwycięstwo w przetargu.

Jakie mogą być konsekwencje? Nie zawsze, ale zwykle bolesne dla zamawiającego. Załóżmy, że mamy dwóch wykonawców, A i B, konkurujących o uzyskanie jednego zamówienia publicznego. Wykonawca A gotów byłby to zrobić przy minimalnej marży za 100 zł. Wolałby uzyskać jednak ciut więcej i analizując, z jaką ceną może mu z boku „wyskoczyć” konkurencja składa ostatecznie ofertę z ceną 120 zł. Jego konkurent, wykonawca B, tymczasem ocenia minimalną cenę zamówienia na 105 zł, ale pozwala sobie na ryzyko złożenia oferty z ceną 115 zł. Przetarg wygrywa wykonawca B, zamawiający zapłaci 115 zł. Mimo iż na rynku był wykonawca zdecydowany zrobić to nawet za 100 zł, a ten wybrany wykonawca zrobiłby to nawet za 105 zł, a więc 10 zł taniej.

Cóż opisał Vickrey? Mechanizm, który powoduje, że oferent w przetargu nie ma interesu w ukrywaniu swej minimalnej ceny – nie musi oceniać ryzyka złożenia niższej oferty przez konkurencję. To mechanizm premii. Zamiast kombinować, wykonawca składa ofertę ze swoją ceną minimalną, ale – jeśli wygra – dostaje tyle, ile zaoferował najgroźniejszy konkurent. Wracając do naszego przykładu: A – 100 zł, B – 105 zł. Przetarg wygrywa wykonawca A, ale nie realizuje zamówienia za to swoje minimalne 100 zł, ale za 105 zł: otrzymuje premię za ujawnienie swojej stawki minimalnej. Zarabia więcej, niż uznawał to za minimum (ba, w ogóle wygrywa przetarg, podczas gdy w „normalnym” schemacie wcale to nie było takie pewne, jak pokazuje nasz przykład). Zamawiający zaoszczędza, bo płaci tylko 105 zł, a nie 115 zł, jak to było w pierwotnym zamówieniu.”

Dlaczego nie zastosować takiej zasady do zamówień nie podlegających orzeczeniom TSUE? Może zdobylibyśmy dowody empiryczne potwierdzające zasadność tej teorii i może zostałaby z czasem uznana za słuszną, raz na zawsze rozwiązując problem rażąco niskich cen, i to bez budzących wątpliwości zasad ich wyjaśniania.

Autor: Dariusz KOBA