Przymus badania rażąco niskich cen został wprowadzony w celu zwiększenia efektywności zamówień publicznych, w szczególności unikania wyboru ofert z najniższą ceną – podobnie jak przymus stosowania kryteriów pozacenowych. Cel szlachetny. Tyle, że lekarstwa okazały się nieskuteczne (kryteria) i gorsze od choroby (rnc). To, co się dziele w polskich zamówieniach w zakresie rnc to jakiś koszmar.

Po pierwsze, w całej masie przetargów wybór najniższej ceny to bardzo dobra strategia. Nawet w Skandynawii, gdzie chyba najczęściej stosowane są kryteria pozacenowe, ok. 1/3 przetargów ogłaszanych jest wg formuły cena – 100%. W Polsce mniej. Brawo – prześcignęliśmy Skandynawów?

Po drugie, poziom oferowanych cen zależy od stanu gospodarki: w okresach zastoju, dekoniunktury firmy są gotowe na mniejsze zyski, a nawet straty, które są lepszym wyborem, niż likwidacja działalności.

Po trzecie, jeśli zamawiający naprawdę nie chce niskich cen – może to przekazać wykonawcom określając odpowiednie kryteria pozacenowe.

SCHIZOFRENICZNY MODEL ZWALCZANIA RAŻĄCO NISKICH CEN

Najpierw zamawiający ogłasza przetarg, w którym wiadomo, że wygra najtańszy. Albo cena jest jedynym kryterium, albo – częściej – są pozorne kryteria pozacenowe, o których z góry wiadomo, że wszyscy zaoferują maxa i wygra najtańszy.

Na marginesie: właśnie usłyszałem od merytorycznych pracowników jednego z zamawiających z długą tradycją (bo nie mogę powiedzieć: doświadczonych), że zamówienia odrzucą strategię wyboru najniższej ceny w prostym przetargu na budowę według dokumentacji projektowej „bo trzeba się będzie tłumaczyć”.

Czy to jest naprawdę aż taki problem napisać, że „wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia zostały określone w dokumentacji projektowej i STWiORB”? Aż taki problem, że trzeba dodawać śmieszne, głupie i nie mające wpływu na wynik kryteria pozacenowe o wadze 40%?

Wykonawcy czytają warunki zamówienia i dostosowują się. Skoro zamawiający chce najtaniej, to tniemy budżet, optymalizujemy rozwiązania, szukamy najtańszych klamek, które da się nazwać klamkami itp. Oferujemy możliwie najniższą cenę. Następnie zamawiający oburza się, że to za tanio! Każe się tłumaczyć z rnc i odrzuca ofertę wykonawcy, który najlepiej wykonał zadanie przez niego narzucone.

Prym w tej praktyce wiedzie największy polski zamawiający. W ramach wyjaśniania rnc potrafi wysłać wykonawcom kilkanaście stron pytań w stylu: skąd weźmiecie kruszywo? Którędy będzie dostarczane? Gdzie składowane? – i wiele podobnych.

To są bardzo dobre pytania. Pokazują, że zamawiający wie, jak powinien być zorganizowany proces inwestycyjny, gdzie są ryzyka i jak powinny być mitygowane. Problem w tym, że pytania te powinny być zadane wszystkim wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia i wszyscy oni powinni na nie odpowiedzieć w ofertach, a zamawiający powinien te odpowiedzi oceniać w ramach kryteriów pozacenowych. To byłaby dobra praktyka. Przejrzyste reguły gry. Wykonawcy mieliby odpowiedni, gwarantowany ustawowo czas na przygotowanie merytorycznej oferty.

Tymczasem zamawiający wymaga złożenia króciuteńkiej oferty, w której jest tylko cena rzędu wieluset milionów złotych, a gdy cena odbiega (…) – wtedy wzywa do wyjaśnienia rnc dając wykonawcy tydzień-dwa, a następnie analizuje wyjaśnienia, aby znaleźć niespójność między stwierdzeniem zawartym w trzecim akapicie na stronie 12, a tekstem ostatniego zdania akapitu drugiego od dołu na stronie 78. Nie przestaję się dziwić dlaczego wykonawcy poddają się tej tresurze (a KIO to, oczywiście, akceptuje).

Udział w zamówieniach publicznych to gra w oczko – wygrywa najtańszy, lecz nie rnc.

Nie trzeba mieć specjalnych kompetencji, trzeba mieć szczęście. To może lepiej losować? Byłoby szybciej, przejrzyściej i nie głupiej.

Na marginesie: podobno Napoleon zadawał swoim generałom tylko jedno kluczowe pytanie: czy Pan ma szczęście? Bo wykształcenie, doświadczenie, majątek można zdobyć – a szczęście się ma lub nie. Na pewno lepiej wybrać wykonawcę, który ma szczęście, niż pechowca. Tylko dlaczego zamawiający nie napisze tego otwartym tekstem w specyfikacji?

RYCZAŁT ZGODNY Z KOSZTORYSEM

GDDKiA w ramach wyjaśniania rnc zadaje przynajmniej sensowne pytania, które stanowią taką „grę na inteligencję”. Wykonawca, który się spieszy (nie przemyślał wcześniej wszystkich aspektów), jest niechlujny / nieuważny / niestaranny (to też wady potencjalnego wykonawcy) przegrywa tę grę.

Gorzej w przypadku większości innych zamówień na roboty budowlane z ceną ryczałtową. W ramach wyjaśniania rnc zamawiający żądają kosztorysu. I KIO na to pozwala. A to kolejny objaw schizofrenii. Cena ryczałtowa musi obejmować ryzyka związane z robotami dodatkowymi. Nawet, jeśli wykonawca zaczyna kalkulację ceny ryczałtowej wypełniając kosztorys ofertowy na podstawie udostępnionego przez zamawiającego przedmiaru – co, uważam, nie jest dobrą praktyką, nawet, jeśli zamawiający podkreśla, że przedmiar jest udostępniany wyłącznie w celach informacyjnych i jest niewiążący – to przecież cena ryczałtowa nie wynika z kosztorysu ofertowego.

Jeśli kosztorys ofertowy sumuje się np. na 100, wykonawca musi założyć najbardziej prawdopodobną wartość robót dodatkowych. Wszak: przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 532 § 1 Kc). Powiedzmy, że wykonawca dodaje 20% i otrzymuje cenę ryczałtową 120. Zamawiający żądając wyjaśnienia rnc poprzez przedstawienie kosztorysu ofertowego oczekuje, że kosztorys będzie się sumował do ceny ryczałtowej, czyli 120. Jeśli wykonawca ma kosztorys sumujący się na 100, musi zawyżyć ceny kosztorysowe w taki sposób, aby wyjść na kwotę 120.

To są nieprawdziwe ceny. Jeśli ceny z tego kosztorysu są następnie używane do rozliczania umowy (płatności częściowe, roboty zaniechane, zamienne, wynagrodzenie przy odstąpieniu od umowy itp.) – są to fałszywe, zawyżone ceny jednostkowe. I wszyscy udają, że to jest w porządku! Czy tylko ja propaguję „zamówienia publiczne inaczej” (będę wdzięczny za każdy głos wyrażający choćby zrozumienie tego problemu).

Nie tylko moim zdaniem, jeśli zamawiający oczekuje ceny ryczałtowej, nie może żądać kosztorysu. Janusz Dolecki uzyskał nawet taki wyrok, bodaj w Sądzie Okręgowym w Krakowie. Tylko, że to było dawno temu, w czasach, gdy dla wielu/większości było oczywiste, iż zdanie „wynagrodzenie ryczałtowe zgodne z kosztorysem” to oksymoron, który może występować w poezji, nie w zamówieniach publicznych. A ja widziałem znów kilka dni temu przerażenie w oczach jednego z kursantów w tym miejscu szkolenia.

PRAWO ZAMAWIAJĄCEGO

Co do zasady, zamawiający powinien mieć swobodę w podjęciu decyzji o badaniu rnc. Wszak to jego ryzyko w przyjęciu niskiej oferty, to on ryzykuje, że wykonawca nie wykona należycie zamówienia za określoną cenę. Powinien mieć prawo podjąć takie ryzyko – i nic nikomu do tego.

W szczególności konkurencyjne firmy nie mogą mieć prawa do wmawiania zamawiającemu, że powinien się niepokoić i powziąć wątpliwości. Art. 224 ust. 1 słusznie przewiduje wyjaśnianie rnc „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”.

Wbrew twierdzeniom wielu, należy uznać, że zarówno wątpliwości, jak i „wydają się” odnosi się do stanu świadomości zamawiającego. To zamawiającemu cena ma się wydawać rażąco niska i ma budzić jego wątpliwości.

W tej sytuacji jakiekolwiek twierdzenia konkurencji, że innym wykonawcom ta cena wydaje się rażąco niska i powinna budzić wątpliwości zamawiającego są absurdalne. KIO powinno je wyśmiać. A tymczasem słucha tych głupot z pełną powagą. Inni wykonawcy są ostatnią instancją, która mogłaby się wypowiadać na ten temat (podobnie, jak są najmniej kwalifikowanym podmiotem do kontrolowania zamawiającego). Wykonawcy są najbardziej zainteresowani rozstrzygnięciem – konflikt interesów bije po oczach. Wara konkurencji od decyzji zamawiającego o badaniu rnc.

Również KIO nie może mieć kompetencji zmuszenia zamawiającego do odrzucenia oferty z rnc. To nie są pieniądze KIO. To nie projekty KIO. Jakim prawem KIO zmusza dysponenta środków publicznych do poniesienia wyższych wydatków? Nie może mieć takiego prawa. To zamawiający odpowiada za środki publiczne, za przestrzeganie zasad finansów publicznych, to zamawiający odpowiada za dyscyplinę. Zamawiający ma zrealizować projekt.

Ciekawe, że KIO nie troszczy się o zapewnienie należytego wykonania zamówienia poprzez powierzenie go odpowiednio kwalifikowanemu wykonawcy. Ustawa wymaga, aby warunki udziału w postępowaniu umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art. 112 ust. 1 Pzp). Oznacza to, ze zamawiający jest zobowiązany określić warunki, które pozwolą na wykluczenie wykonawcy niezdolnego do należytego wykonania zamówienia, np. nie dysponującego ludźmi, sprzętem, pieniędzmi niezbędnymi do należytego wykonania.

Tymczasem jakiekolwiek próby zaskarżenia zbyt niskich warunków lub ich braku kończą się przegraną w KIO, która stwierdza – wbrew temu przepisowi – że zamawiający nie ma obowiązku badania potencjału wykonawcy. Pamiętam jedną ze spraw: zamawiający w przetargu na nadzór nad budową autostrady postawił warunek doświadczenia inspektora nadzoru robót drogowych taki, że ktoś, kogo największym osiągnięciem było nadzorowanie budowy parkingu przy centrum handlowym spełniał warunek. Jeden z wykonawców nie wytrzymał i wniósł odwołanie. A KIO go wyśmiała.

To bardzo ciekawe, że KIO nie troszczy się o należyte kwalifikacje wykonawcy, a uzurpuje sobie rozstrzyganie, czy zaoferowana cena jest odpowiednia.

KIO OCENIA WYJAŚNIENIA, A NIE CENĘ

To właściwie nieprawda: KIO nie ocenia, czy zaoferowana cena umożliwia wykonanie zamówienia. Sprawdza tylko, czy wyjaśnienia są przekonujące.

Po pierwsze, jest to kolejny spór zastępczy, o formę, nie o treść, spór nie o zawartość, tylko o opakowanie. Po drugie, jeśli zamawiający ma swobodę w pytaniu, musi mieć również swobodę w ocenie wyjaśnień. I tak, jak nikomu nie wolno wpierać zamawiającemu, że powinien mieć wątpliwości – tak nikomu nie wolno twierdzić, że otrzymane wyjaśnienia nie powinny jego wątpliwości rozwiać. Wara wszystkim od tego.

Jedynym sporem, który mógłby zawisnąć przed KIO jest odwołanie wniesione przez wykonawcę, którego wyjaśnień nie uwzględnił zamawiający. Tylko w takim przypadku KIO powinna sprawdzić, czy decyzja zamawiającego ma przekonujące uzasadnienie i czy prawa wykonawcy w dostępie do zamówienia nie zostały naruszone.

Mniejszy problem, gdy KIO stosuje zasadę „jakie pytanie – taka odpowiedź”. Na pytanie o rnc będące cytatem z ustawy, co należy czytać „co tak tanio?”, wykonawca ma prawo odpowiedzieć „będzie pan zadowolony”. Gorzej z orzeczeniami, podobno potwierdzonymi ostatnio przez Wysoki Sąd (dlaczego znów takie rozczarowanie), że niezależnie od pytania wykonawca zobowiązany jest opowiedzieć wszystko co wie, o czy myślał przy kalkulacji ceny i dlaczego nie myślał o czymś innym itp., itd.

Pamiętam, jak przyłapano wykonawcę oferującego usługi całorocznego utrzymania dróg na tym, że nie wykazał kosztów mycia samochodów patrolowych. Choć posługuję się w moich tekstach frywolnym językiem (takie dostałem pozwolenie od naczelnego) – nie napiszę co myślę o takich zarzutach / rozprawach / wyrokach.

Należy koniecznie usunąć ustęp 2 z artykułu 224, a ustęp pierwszy przeformułować tak, aby nie było wątpliwości, że pytanie o rnc jest prawem, nie obowiązkiem zamawiającego. Tak samo należy usunąć przymus stosowania kryteriów pozacenowych, gdyż nawet w obecnej, okrojonej formie podważa powagę ustawy, skutkuje powszechnym obchodzeniem prawa i ośmieszaniem się zamawiających.

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA

Do problemu wyjaśnień rnc należy dodać problem tajemnicy przedsiębiorstwa. Oczywistym powinno być, że każde sensowne wyjaśnienie wychodzące choćby niewiele poza ogólniki, a tym bardziej jakiekolwiek wyliczenia, dane kontrahentów, oferty podwykonawców itp., powinno być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powinno, a nie jest.
Zdaje się, że w Polsce wciąż nie przyjęło się orzeczenie TSUE C-54/21 Antea, w którym Trybunał pięknie skrytykował polskie obyczaje odtajniania wszystkiego jako naruszające nie tylko prawu UE, ale i dobre obyczaje. Tymczasem KIO wciąż czołga wykonawców w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa żądając udowadniania rzeczy oczywistych lub niemożliwych do udowodnienia.
Ostatnio znów zapadł wyrok potwierdzony przez Wysoki Sąd (pasmo rozczarowań) o odtajnieniu wyjaśnień rnc, które bez wątpienia zawierały dane wrażliwe. Wygląda to tak, że państwo polskie robi absolutnie wszystko, co możliwe, aby zniechęcić przedsiębiorców do rynku zamówień publicznych. Rozumiem, że wtedy osiągniemy ideał: brak jakichkolwiek relacji między zamawiającymi i wykonawcami. Będzie można powiedzieć, że operacja zwalczania korupcji w zamówieniach publicznych się udała – cóż, że pacjent zmarł. A właściwie, to przecież żaden problem: rząd się sam wyżywi.

To jakiś cud, że znajdują się ciągle przedsiębiorcy, którzy chcą uczestniczyć w tej hucpie.

PUNKT ANOMALII

Art. 224 ust. 2 jest szkodliwy nie tylko dlatego, że wprowadza obowiązek badania rnc - niby nie bezwzględny, ale zamawiający są przerażeni, gdy radzę nie pytać mimo 30% różnicy i wziąć na siebie „oczywiste okoliczności” (bo trzeba byłoby się tłumaczyć).

Równie niedorzeczne jest ustalenie jednego, sztywnego progu mającego niby wskazywać na rażąco niskie ceny. 30% czasem może być właściwym poziomem (np. przy niektórych robotach budowlanych), jednak równie często jest to poziom za wysoki lub za niski.

Sam byłem w KIO przy różnicy cen o 3% i nikt nie twierdził, że taka różnica nie powinna budzić niepokoju zamawiającego. Przedmiotem były standardowe urządzania wprowadzane na rynek przez wyłącznego importera. Dealerzy stosują marże ok. 5%, a to oznacza, że różnica w cenie o 3% jest różnicą o więcej, niż 50% zarobku wykonawcy. Z drugiej strony np. przy usługach intelektualnych różnice nawet kilkukrotne nie muszą budzić wątpliwości, po prostu jedni prawnicy / inżynierowie / doradcy zarabiają kilkukrotnie więcej niż inni.

Gdyby ktoś pytał jak odpowiednio określić poziom rażąco niskich cen, odpowiedź znajdziemy w przepisach włoskich.

Włosi zdają się mistrzami w rozwijaniu metodyk oceny ofert (stosują metody wspomagania podejmowania decyzji do wypracowania kryteriów oceny ofert, stosują wyrafinowane wzory do oceny ofert w kryteriach wymiernych itp.). Wypracowali wiele lat temu pojęcie „punktu anomalii”, które opisaliśmy w Raporcie końcowym projektu „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” wydanym w roku 2014 przez ówczesne Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju:

„W celu stwierdzenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny dokonuje się następujących obliczeń:

1) W pierwszej kolejności liczone są różnice, rabaty w stosunku do wartości zamówienia. Zasadą jest, iż w treści ogłoszenia znajduje się informacja o szacowanej wartości zamówienia. Wykonawcy składają oferty cenowe wyrażone w wartościach bezwzględnych (w euro), które są przeliczane na % rabaty w stosunku do wartości zamówienia. Oferty z ceną przekraczającą wartość zamówienia są odrzucane.

2) Następnie tworzy się listę ofert przetargowych w porządku rosnącym rabatów, oferty zawierające taki sam rabat umieszcza się oddzielnie na liście, bez zachowania konkretnej kolejności.

1. 6,836 %
2. 7,358 %
3. 8,333 %
4. 8,657 %
5. 12,777 %
6. 13,089 %
7. 14,679 %
8. 15,874 %
9. 16,149 %
10. 17,189 %
11. 17,385 %
12. 17,899 %
13. 18,688 %

3) Określa się dziesięć procent liczby złożonych ofert i otrzymaną liczbę zaokrągla się w górę (np. 10% z 13 ofert wynosi 1,1, a po zaokrągleniu w górę – 2).

4) Odkłada się na bok tymczasowo liczbę ofert równą liczbie, o której mowa w pkt 3) z obu stron listy tj. zarówno o najmniejszym, jak i największym rabacie (w przypadku 11 ofert odcina się dwie najtańsze (12. i 13.) i dwie najdroższe (1. i 2.).

5) Oblicza się średnią arytmetyczną rabatów oferowanych w ofertach, które pozostają po odcięciu najtańszych i najdroższych, zgodnie z pkt 4) (w analizowanym przykładzie wynosi ona 13,79%).

6) Identyfikuje się oferty, w których rabat jest wyższy od średniego (od 7. do 11.) i liczy się różnicę między każdym z tych rabatów a rabatem średnim (o ile rabat są wyższe od średniego).

1. 14,679 % - 13,79% = 0,89
2. 15,874 % - 13,79% = 2,08
3. 16,149 % - 13,79% = 2,36
4. 17,189 % - 13,79% = 3,40
5. 17,385 % - 13,79% = 3,59

7) Następnie liczy się średnią wartość liczb obliczonych w pkt 6) i dodaje się ją do średniego rabatu obliczonego w pkt 5).

13,79% + 2,46% = 16,255%

8) Oferty zawierające rabat wyższy od obliczonego w pkt 7) uznaje się za rażąco niskie (w analizowanym przykładzie są to oferty od 10. do 13.)

W przypadku zamówień poniżej progów UE oferty rażąco niskie są odrzucane (w analizowanym przykładzie zostałaby wybrana oferta nr. 9). W przypadku zamówień o wartości większej – wszczynana jest procedura wyjaśniania ceny, a ponadto (w zależności od stosowanego wzoru do punktacji ofert) w punkcie anomalii (wysokość rabatu wyliczona w pkt 7) zmienia nachylenie wykres (przy dalszym obniżaniu ceny liczba punktów przybywa znacznie wolniej, niż przy różnicach cenowych powyżej punktu anomalii).

Wydaje się, że ten sposób dochodzenia do określenia poziomu ceny, przy której powinno rodzić się podejrzenie ceny rażąco niskiej, mimo, że dość skomplikowany (w Internecie dostępne są arkusze liczące punkt anomalii http://www.mediagraphic.it/anomalia.php), uwzględnia nie tylko wartości średnie, ale również odchylenie od średniej w sytuacji, gdy mała liczba ofert nie pozwala na poważne wyliczenie np. odchylenia standardowego (oczywiście, przy liczbie ofert poniżej pięciu powyższych obliczeń się nie dokonuje). - Strony 131-132 Raportu.

Raport jest dostępny na mojej stronie internetowej https://www.koba-consulting.pl/ewaluacja-rozwiazan-stosowanych-w-celu-oceny-i-wyboru-ofert, pewnie również na jakichś stronach funduszowych. Ale kto by to czytał (w sumie 155 stron). Jeden z wielu zmarnowanych projektów zawierający np. analizę systemów certyfikacji wykonawców w Wielkiej Brytanii i Włoszech (a my w Polsce wywarzamy otwarte drzwi).

DRUGA OFERTA

Od trzydziestu lat słyszę, że ktoś słyszał, że gdzieś w Europie odrzucają oferty odbiegające od kosztorysu o więcej niż 20%. Nie wierzę, aby ktoś był tak głupi.

Włosi odrzucali oferty poniżej progu anomalii i dostali zakaz w TSUE. Jak widać z powyższego cytatu: dostosowali się jedynie w zakresie postępowań przekraczających progi unijne uznając, że postępowania krajowe nie podlegają dyrektywom. Czy to nie oczywiste? I dlaczego w Polsce się nie przyjmuje?

Ciekawszy jest pogląd o wyborze drugiej oferty. W wersji popularnej przedstawiany jest jako pomysł odrzucania najtańszej oferty. To nie tak. To przetarg Vickreya, znany również jako technika drugiej ceny.

Pomysł rozwinięty przez ekonomistę Wiliama Vickreya w latach 60-tych zeszłego wieku. Polega na tym, aby zamówienie otrzymał wykonawca, który złożył najniższą ofertę, lecz za cenę drugiego wykonawcy. Strategia ta zapobiega nie tylko oferowaniu rażąco niskich cen, ale i zmowom przetargowym. Była badana i zalecana również przez Roberta Wilsona i Paula Milgroma, którzy otrzymali w roku 2020 nagrodę Nobla za udoskonalenie teorii aukcji. Niestety, aby móc stosować tę strategię trzeba byłoby zmienić dyrektywy lub wyjść z UE. To chyba jednak za słaby powód.

Autor: Dariusz KOBA