Co wyszło, a co nie, w nowym Prawie zamówień publicznych - część 4

To już ostania część problemów zidentyfikowanych w uzasadnieniu do nPzp. Przyglądam się temu, czy problemy właściwie zidentyfikowano, co zrobiono, aby je rozwiązać i co jeszcze mogło być zrobione. 

OGRANICZONA DOSTĘPNOŚĆ DO ŚRODKÓW ODWOŁAWCZYCH DO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ (KIO) ORAZ SKARG NA WYROKI KIO DO SĄDÓW POWSZECHNYCH

Nie jestem przekonany co to tej tezy. Czy 2,5-3 tysiące odwołań rocznie to jest mało? To zależy z czym to porównać. Zestawiając z 140 000 postępowań otrzymujemy wynik 2%. W jednym postępowaniu na 50 wykonawca się skarży. To chyba nie jest dużo. Należy ponadto spojrzeć na rozstrzygnięcia :

Odwołania rozpatrzone w 2019 r.  Liczba ogółem  Odsetek ogółem 
 Rozpatrzone  2 694  100%
 Zwrot z powodu braku wpisu lub nie uzupełnienia braków formalnych  201  8%
 Umorzenie postępowania z powodu uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego  544  20%
 Umorzenie postępowania z powodu cofnięcia odwołania  620  23%
 Odrzucone  60  2%
 Oddalone  726  27%
 Uwzględnione  543  20%

Odwołań zwróconych nie należy uwzględniać i traktować jako niebyłe. Umorzone to te, które nigdy nie powinny były wpłynąć i powinny być rozstrzygnięte między zamawiającym a wykonawcą (co jest jednym z powodów do przywrócenia protestów – byłoby 43% mniej odwołań). Odrzuceń prawie nie ma, co świadczy o profesjonalizmie wykonawców. Na rozprawy kieruje się mniej, niż połowę odwołań. Tylko te odwołania należy brać pod uwagę, bo tylko w ich przypadku mamy prawdziwy spór wymagający interwencji organu sądowego. Dotyczy to mniej, niż 1% postępowań.

Wyniki rozpraw to 57:43 dla zamawiających. Nie dzieląc włosa na czworo i pamiętając o tym, że wyrok KIO niczego nie przesądza, oznacza to, że w 0,5% (pół procenta) postępowań dochodzi do nieprawidłowości. Wrócimy do tego kilka punktów dalej.

Wracając do dostępności ŚOPów, moi zdaniem jest to kwestia kalkulacji. Jeśli jestem przekonany, że mam rację, wysokość kosztów nie ma żadnego znaczenia, wszak druga strona będzie zobowiązana je zwrócić. Żadna wysokość wpisu (w rozsądnych granicach) nie stanowi bariery w dostępie doŚOPów.

Wysokość wpisu zaczyna mieć znaczenie przy kalkulacji prawdopodobieństwa przegranej:

koszty odwołania * prawdopodobieństwo przegranej < zysk

Jeśli:

  • suma kosztów postępowania odwoławczego w przypadku krajowych dostaw i usług wynosi (7,5 tys. wpis + (2 * 3,6 tys. dla pełnomocników) = 14,7 tys. zł)
  • prawdopodobieństwo przegranej wynosi 57%, a
  • zysk na zamówieniu 5%,

to opłaca się wnosić odwołanie od zamówienia o wartości 167 tys. zł, czyli niewiele więcej od progu stosowania przepisów. Trochę gorzej to wypada w przypadku najmniejszych robót. Niemniej, nie można twierdzić, że koszty postępowania odwoławczego stanowią jakiekolwiek ograniczenie w dostępności do ŚOPów.

Jest wręcz odwrotnie: w przypadku większych zamówień (niekoniecznie tych największych) zestawienie kosztów z prawdopodobieństwem wygranej i spodziewanym zyskiem wskazuje, że „głupi by nie obstawiał”. W każdym razie granie w KIO ma znacznie większy sens niż gra w TOTOLOTKA.

Jeśli chodzi o wpis od skargi, to pamiętamy czasy, gdy wynosił on (po otwarciu ofert) 5% wartości przedmiotu zamówienia (nie więcej, niż 5 mln zł). Wykonawca stawiał na szali cały potencjalny zysk. Tylko ci, którzy byli absolutnie pewni wygranej wnosili skargi. Od dawna jednak mamy 5-krotność wpisu, niezależnie od etapu wniesienia odwołania.

Weźmy jako przykład zamówienie na robotę budowlana o wartości 20 mln zł, o które walka wymaga wniesienia wpisu w wysokości 50 tys. zł. Jeśli nawet przyjąć rentowność w wysokość 2%, to spodziewamy się zarobić 400 tys. zł inwestując kilkadziesiąt (do wpisu dochodzą pełnomocnicy). „Głupi by nie obstawiał”.

Problem nie polega na wysokości wpisu i innych kosztów postępowania. Problem polega na prawdopodobieństwie. Dopóki prawdopodobieństwo wygranej będzie oscylować wokół 50% - „głupi by nie obstawiał”. W ten sposób dochodzimy do istoty sprawy, czyli kolejnego problemu:

NIEJEDNOLITOŚĆ ORZECZNICTWA KIO I SĄDÓW POWSZECHNYCH W PRZEDMIOCIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Jakie nadzieje wszyscy żywili w stosunku do KIO.

Powstanie profesjonalna Izba zajmująca się zawodowo rozstrzyganiem sporów. Koniec pośpiechu powodowanego rozkładem jazy pociągów. Wreszcie powstanie linia orzecznicza. Siądą, coś uchwalą. Nieważne jak bardzo to będzie sprawiedliwe czy wyrafinowane – ważne, że będzie stabilnie i przewidywalne.

Dlaczego nic z tego nie wyszło? Nie wiem. Podejrzewam, że nie poszło o brak wiedzy (niegłupie ludzie tam siedzą), lecz (jak zwykle) o nasze cechy narodowe: gdy nas trójka, to poglądy mamy cztery, szlachcic na zagrodzie.., itd.

Pamiętam również, że gdy w końcu Izba coś sobie postanowiła (odrzucać odwołania krajowe z zarzutami wobec konkurencyjnej oferty), Prezes UZP postanowił się z tym nie zgodzić. I zamiast dokonać zmiany prawa, urządzono nam gorszące widowisko sporu na linii KIO-UZP rozstrzyganego w poszczególnych sądach okręgowych i liczeniem trupów. Zupełnie bez znaczenia była w tym sporze racja (osobiście uważałem, że jest po stronie Prezesa UZP). Taki sposób narzucania KIO interpretacji to był gwałt i przetrącenie kręgosłupa. Po takim doświadczeniu lata miną zanim KIO odważy się wyjść z budy.

To jest, być może, wyjaśnienie, ale nie usprawiedliwienie. Nadal czekamy na przesądzenie wielu spraw budzących kontrowersje. Ktoś powinien robić analizy i proponować rozwiązania, które będą dyskutowane i głosowane na zgromadzeniach. Nie wiem, czy powinni to być członkowie Izby (zwolnieni z orzekania), pracownicy UZP, czy biegli z zewnątrz. To bez znaczenia. Ta praca powinna być wykonywana systematycznie już piętnaście lat.

Chyba, że jest już za późno. Być może KIO nie odegra nigdy swojej chwalebnej roli w systemie zamówień publicznych i nigdy nie wypełni pokładanych w niej nadziei. Bo oto na scenę wchodzi nowy aktor, pierwszoplanowy.

Sąd zamówień publicznych.

Pomysł rozważany kilkanaście lat temu. Dalibóg, nie wiem dlaczego to wcześniej nie zostało zrobione. Wszystkie skargi na wyroki KIO do jednego sądu. To takie proste. Skoro kilkudziesięciu członkom Izby trudno było dojść do konsensusu, to kilku sędziom warszawskiej okręgówki powinno pójść łatwiej.

Gdyby tak zaczęli od orzekania w pełnym składzie, aby wszyscy mogli uczestniczyć w wypracowaniu orzeczeń i uzasadnień, i podpisać się pod nimi. Ewentualnie mogą regularnie chodzić na piwo (są sprawy w zamówieniach publicznych, których bez wspomagania człowiek nie obejmie). Wszystko jedno: muszą tylko rozmawiać. byleby udało się od początku uzyskać niesprzeczność orzeczeń.

Wybaczymy błędy merytoryczne i formalne, byle było jednolicie. A jeśli na dodatek sąd zechciałby uwzględniać cele i zasady, a nie tylko literę prawa – wiele mogłoby się dość szybko zmienić:

  1. zamawiający wiedzieliby co można, a czego nie wolno robić, co przyniosłoby wreszcie poczucie bezpieczeństwa przy przestrzeganiu określonych zasad
  2. wykonawcy wiedzieliby kiedy mają rację, a kiedy nie, co zapobiegłoby wniesieniu większości odwołań nie mających szans na uwzględnienie
  3. kontrole przestałyby stawiać zarzuty, które nie są potwierdzone w orzecznictwie
  4. prawnicy straciliby dominujący wpływ na procedurę, co umożliwiłoby skupienie się na efektywności procesu, nie na formalnej poprawności
  5. uzasadnienia wyroków uzupełniałyby przepisy ustawowe, co mogłoby zapobiec stałemu rozwojowi regulacji ustawowej jako jedynej metodzie wpływania na rzeczywistość
  6. ………………………..

Aż boję się mieć nadzieję…

BRAK WYODRĘBNIONEJ I UPROSZCZONEJ PROCEDURY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ PONIŻEJ PROGÓW UNIJNYCH

Rzeczywiście: nie było takiej procedury. Teraz jest tryb podstawowy. Czy to taka wielka i pozytywna zmiana?

Prawdopodobnie dominować będzie wariant 1., czyli przetarg nieograniczony. Trudno znaleźć różnice w postępowaniu: mniejszy nakład pracy, większa elastyczność, krótszy czas.

Mamy nadzieję na upowszechnienie się wariantu 2. z możliwością negocjacji. Dokładnie tak samo ta możliwość była (i jest powyżej progu) uregulowana w negocjacjach z ogłoszeniem (choć opisana od drugiej strony).

To żadna zmiana. Wykluczono prekwalifikację. To zła zmiana: może przyspiesza postępowanie, ale uniemożliwia wybór oferty jednego z najlepszych wykonawców (można było choć pozostawić taką możliwość).

Oczywistym jest, że wariant 2. będzie trwał znacznie dłużej, niż 1. – prawdopodobnie dwa razy dłużej (zupełnie nie rozumiem po co wykonawcom 5 dni na złożenie ofert dodatkowych). To w czym nadzieja na jego szersze zastosowanie? Że nie nazywa się „negocjacje” tylko „tryb podstawowy”? To przecież tylko zmiana semantyczna.

Niemniej może zadziałać.

Jeśli okaże się, że wariant 2. będzie stosowany znacznie częściej niż NzO dotychczas – będzie to ciekawy problem badawczy dla językoznawców, psychologów i pokrewnych dyscyplin.

Czy jednak negocjacje w tym wariancie w ogóle zasługują na taką nazwę? Negocjacje polegają na poszukiwaniu kompromisu, na czynieniu ustępstw, na wypracowaniu optymalnego balansu praw i obowiązków, rozkładu ryzyka. Nic takiego nie może mieć miejsca w tym wariancie, zwłaszcza po nowelizacji, która dodała absurdalny (rozumiem, że wymuszony przez interesariuszy) nakaz zaoferowania w ofercie dodatkowej nie gorszych od oferty wstępnej warunków w zakresie wszystkich kryteriów. Żadnych ustępstw ze strony zamawiającego. Nawet przy zastosowaniu ulubionej triady kryteriów (cena – gwarancja – termin) strony nie mogą rozmawiać o tym, że np. obniżenie ceny jest możliwe przy skróceniu gwarancji lub wydłużeniu terminu. Żadnych ustępstw ze strony zamawiającego. To nie są negocjacje. To albo dyktat, albo chodzenie po prośbie. Ani jedno, ani drugie nie przystoi państwu / miastu / sektorowi publicznemu. Jeszcze zamawiający przyzwyczają się do takich „negocjacji”.

A wykonawcom przywodzi to na myśl „dożynki”, „ścianę płaczu” i inne, gorsze jeszcze praktyki.

Czy będzie stosowany wariant 3., czyli dialog konkurencyjny bez prekwalifikacji? Zapewne bardzo rzadko. Wiadomo, że wariant ten musi trwać jeszcze znacząco dłużej. A tylko ten wariant umożliwia prawdziwe negocjacje, w których wyniku mogą powstać optymalne warunki zamówienia umożliwiające złożenie najkorzystniejszych ofert. Miejmy nadzieję, że i w tym przypadku zmiana semantyczna zadziała. Wszak dialog konkurencyjny był przedstawiany jako tryb właściwy jedynie dla wyjątkowo skomplikowanych zamówień, a tryb podstawowy to tryb podstawowy, czyli najczęstszy, najprostszy, zalecany, niepodejrzany…

ROZPROSZONY I NIEEFEKTYWNY SYSTEM KONTROLI

Przede wszystkim: nie ma żadnego systemu kontroli. Każdy organ kontroli kontroluje inaczej, ma inną pragmatykę służbową, inną wizję zamówień i swojej roli. Każdy pewnie doświadczył sytuacji, w której jedna kontrola nie ma uwag, a druga stwierdza rażące naruszenie. Albo ten sam organ kontroli po zmianie „ważnej osoby” zaczyna kwestionować działania, które dotychczas aprobował. Dramat. I trybunał stanu. Tylko dla kogo? Kto odpowiada za ten bajzel? Przecież nie Prezes UZP. Minister też nie. Nawet Premier nie ma wpływu na NIK, czy audytową. To zostało potwierdzone w czasie prac nad nPzp.

Z wielkich zamiarów pozostał Komitet ds. kontroli.

Skoro nie można dokonać zmiany metodą nakazową, można ją dokonać jedynie na gruncie dobrowolnej współpracy. To brzmi pięknie, lecz jest mało praktyczne. Przed Komitetem stoi wielkie wyzwanie. Tak, jak w przypadku KIO, głównym problemem nie będzie brak wiedzy, lecz pokory, dobrej wiary, zdolności do ustępstw, poszukiwania kompromisu, otwarcia na zmiany.

Należy trzymać kciuki / zamówić gregoriankę / wesprzeć na wszystkie możliwe sposoby ten proces. Od pracy tego ciała w dużej mierze zależy przyszłość zamówień
publicznych.

Nowa ustawa przewiduje wiele instrumentów, których łączne zastosowanie daje pewne nadzieje:

  • uznawanie wyników kontroli przez wszystkie organa
  • upublicznianie wyników kontroli
  • „dzielenie się” wynikami kontroli z innymi jednostkami
  • ujednolicenie podejścia do nieprawidłowości
  • obowiązek zamawiającego informowania organów kontroli o już przeprowadzonych kontrolach
  • wspólna lista kontrolna zamieszczana uprzednio na stronie internetowej

BRAK PRZEJRZYSTOŚCI USTAWY WYWOŁANY LICZNYMI NOWELIZACJAMI

To już ostatni (13) problem opisany w uzasadnieniu do nPzp. Bez wątpienia dla nowego czytelnika musiała wyglądać dziwnie choćby numeracja artykułów starej ustawy. Nie sądzę jednak, aby to był istotny problem dla tych, którzy wzrastali z ustawą i uczyli się zmian na bieżąco. Czy więc z tego powodu należało napisać nowy akt? Nie, są ważniejsze powody (12 poprzednio omówionych problemów).

Czy nowa ustawa stanowi skok jakościowy pod względem przejrzystości?

Napadł mnie z rok temu sąsiad, inżynier, właściciel firmy, która od 25 lat żyje z zamówień publicznych, mądry człowiek. I woła: „Coście za głupią ustawę uchwalili”. Odpowiadam: „Po pierwsze, nie poczuwam się do autorstwa. Po drugie, chyba nie jest taka zła”. Na co on: „Czytam i nic nie rozumiem”. Jeśli ktoś z takim doświadczeniem (a nie był to jedyny głos tego typu, który do mnie dotarł) nie rozumie, to – obawiam się – nie jest to problem czytającego, tylko autora.

Żyjemy sobie w tym światku zp, zdobyliśmy przez lata umiejętność rozumienia przepisów, ich interpretacji, dzielenia włosów już nie na czworo, a na szesnaście. Jest wśród nas naprawdę wielu pasjonatów, którzy potrafią znaleźć każdą igłę a następnie rozdmuchać ją do wielkości wideł, albo i kontenerowca. Posługujemy się przy tym naszym hermetycznym językiem zawodowym. Być może to konieczne (ja np. nic nie rozumiem z „mowy funduszowej” – poza korektami z zakresu zamówień publicznych). Dążymy do maksymalnie precyzyjnego wyrażenia warunków zamówienia. Instrukcje dla wykonawców maja 50 stron. Budujemy wielopiętrowe warunki udziału, których zrozumienie wymaga rozbioru wielokrotnie złożonego równoważnika zdania przy pomocy biegłego polonisty.

A potem dziwimy się, że MŚP nie ubiegają się o zamówienia.

Do kogo jest skierowana ustawa Pzp? Przeszła szerokie konsultacje społeczne (super), ale czy uwag w imieniu wykonawców nie pisały aby kancelarie i doradcy? Duże firmy sobie poradzą: zatrudnią specjalistów, a ich wynagrodzenie ujmą w cenach ofert.

A co mają zrobić MŚP? Normalny, wykształcony człowiek nie rozumie ani ustawy, ani dokumentów zamówienia. Można, oczywiście, wzruszyć ramionami – to ich sprawa, nieznajomość prawa szkodzi. A jeśli rząd chce pomóc MŚP, to niech im zafunduje doradców.

Nie tędy droga.

A gdyby tak inaczej: uprościć przepisy, uprościć i ustandaryzować dokumenty zamówienia. Tak, aby potencjalny wykonawca był w stanie zrozumieć. Czy naprawdę to nie jest możliwe? Czy naprawdę rozwój naszej cywilizacji musi polegać na stałej komplikacji? Czy jesteśmy skazani na to, aby za kilka lat chodzić na zakupy do spożywczego z prawnikiem? To przerażająca wizja.

A nPzp pięknie się w ten trend wpisuje: członkowie KIO to tylko kwalifikowani prawnicy i przymus adwokacki. Urząd nazywa to profesjonalizacją, a ja degrengoladą. Rozumiem, że chodzi o to, aby Izba jeszcze skuteczniej znajdowała formalne powody pozwalające jej uniknąć merytorycznego rozstrzygnięcia sporu, które wymagałoby wiedzy specjalnej, której od prawnika oczekiwać nie sposób. Ciekawe jaki był powód tych zmian? Poza oczywistą chęcią pozbycia się konkurencji przez szanownych mecenasów. Czy ktoś wykazał, że nie-prawnicy orzekają gorzej od prawników albo, że nie-mecenasi gorzej od mecenasów? Bardzo wątpię. A przymus adwokacki jak przed SN? Kolejne absurdalne i niczym nieuzasadnione pozbawienie stron wolności (zdolności postulacyjnej). Zła zmiana. Nie od wczoraj tęsknię, i nie ja jedyny, za zespołami arbitrów. Ad rem.

Wierzę w to, że ustawa mogłaby być krótka i przejrzysta. Ograniczająca się to tego, co powinno być jej istotą: ochrony praw wykonawców w dostępie do zamówień. Wszystko inne jest zbędne, nie powinno być przedmiotem regulacji ustawowej.

Ustawa nie jest podręcznikiem udzielania zamówień i nikt nie powinien oczekiwać od niej kompleksowej regulacji procesu zamówienia. Tak, jak do budowy obiektu nie wystarcza znajomość prawa budowlanego, tak udzielanie zamówień publicznych nie polega na stosowaniu przepisów ustawy Pzp. To powinno być oczywiste.

Jeśli rząd słusznie uważa, że zamówienia są udzielane źle, nieefektywnie, to ma do dyspozycji wiele narzędzi: spowodować opracowanie podręcznika, wzorów dokumentów, schematów postępowania i, oczywiście, polityki zakupowej, która by to wszystko spinała. Upychanie wszystkich dobrych pomysłów w ustawie tylko utwierdza zamawiających w przekonaniu, że czynić należy (niektórzy powiedzą nawet „można”) jedynie to, co przewiduje prawo. A to jest błąd, głupota, kłamstwo założycielskie, absurd.
Jeśli zaczynamy pisać w ustawie co „zamawiający może…” to sześć tysięcy artykułów może okazać się za mało. A mądrość i efektywność od tego nie wzrośnie.

Podsumowując te rozważania:
Trzeba docenić po raz pierwszy porządnie przeprowadzony proces legislacyjny: najpierw zdefiniowanie problemów, później założenia, na końcu przepisy; szerokie konsultacje, również ze środowiskiem wykonawców.

Zupełnie nieuprawnione są twierdzenia, jakoby rząd chciał dobrze, a wyszło jak zwykle. Nowa ustawa jest, oczywiście, lepsza od starej. Co nie oznacza, że jest genialna.

Część problemów udało się jakoś zaadresować, części się nie udało. Dobrze, że ktoś próbował. Może następnym razem się uda.

Mój sceptycyzm nie wynika z krytyki ustawy, lecz z braku wiary w to, że przepisem można zmienić rzeczywistość. Co jest konstatacją niezależną od aktualnego brzmienia przepisów i tematem na zupełnie inną opowieść. 

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Bądź na bieżąco i zapisz się do naszego newslettera