Oto ciąg dalszy przeglądu problemów, które miało rozwiązać nowe Prawo zamówień publicznych. Przyglądam się temu, czy problemy właściwie zidentyfikowano, co zrobiono, aby je rozwiązać i co jeszcze mogło być zrobione. Dzisiaj sięgnąłem do kolejnych punktów uzasadnienia projektu nowego Prawa.

NISKI ODSETEK ZAMÓWIEŃ UDZIELANYCH W INNYCH TRYBACH NIŻ PRZETARG NIEOGRANICZONY I WOLNA RĘKA

Statystyki są zatrważające: prawie 89% zamówień to przetargi nieograniczone, a niecałe 9% to wolna ręka. Na wszystkie pozostałe tryby przypada 2%. Dramat! Niezależnie od wartości, stopnia skomplikowania, ryzyk związanych z realizacją zamówienia. „PN + najniższa cena + ryczałt” to jedyna polska strategia zakupowa.

O wyższości prekwalifikacji.

Panuje powszechne przekonanie o tym, że najlepszym sposobem oceny wiarygodności wykonawców jest postawienie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu. To jeden z największych i najgłupszych mitów. Na równi z przeświadczeniem, że najlepiej opisać jakość w postaci minimalnych standardów a oceniać tylko cenę. Tymczasem jakąkolwiek cechę wziąć pod uwagę, można ze względu na nią uporządkować wykonawców od najgorszych, najsłabszych do najlepszych. Różne firmy reprezentują pełne kontinuum i nie dzielą się na dobre i złe, wiarygodne i niewiarygodne.

Weźmy jako przykład warunek doświadczenia zwykle formułowany jako: „wykonał w ciągu ostatnich 3/5 lat co najmniej 2 zamówienia podobne, tj. o wartości 100, zakresie 150 i technologii X”. Musi to być precyzyjnie zdefiniowane, aby nie było wątpliwości kto spełnia, a kto nie. Jaka konsekwencja tak sformułowanego warunku?
Nie spełnia go wykonawca A, który wykonał dwa zamówienia o wartości 90, ani wykonawca B, który wykonał jedno o wartości 180, a drugie o wartości 80, ani wykonawca C, który jedno z dwóch o odpowiedniej wartości skończył realizować pół roku za wcześnie.

Z drugiej strony, zamawiający nie odróżnia wykonawcy X, który wykonał dwa zamówienia o wartości 100, od wykonawcy Y, który wykonał 5 zamówień o wartości 200, czy wykonawcy Z, który ma nieporównanie większe od minimalnego doświadczenie. To ciężka głupota tak myśleć. I wielka niesprawiedliwość. Niesprawiedliwość zarówno wobec wykonawców, którym niewiele brakuje do spełnienia warunku (nie mogą złożyć oferty), jak i wobec wielokrotnie przewyższających warunek (firmy „Lux” są traktowane tak samo, jak minimalnie spełniające warunki). Wielkim nieporozumieniem jest myśleć, że świat wykonawców dzieli się na dobrych i złych, że ma sens ocenianie wykonawców na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. I zawsze ten warunek jest wynikiem swobodnej, arbitralnej, nieuzasadnionej, krzywdzącej decyzji zamawiającego.

Nie mogę się nadziwić, że ten sposób postępowania uchodzi za najlepszy, najuczciwszy, najbezpieczniejszy dla zamawiającego. Powinien być bardzo podejrzany, świadczący o ustawianiu przetargu pod konkretną firmę (akurat dokładnie spełniającą precyzyjnie i wielowymiarowo określone warunki).

Skoro potencjalni wykonawcy różnią się pod względem każdej cechy według kontinuum – należy odzwierciedlić te różnice w trakcie oceny. Uchwycenie różnic miedzy wykonawcami nie może nastąpić przy zastosowaniu warunków, lecz kryteriów selekcji. Tylko kryteria pozwalają na rozróżnienie wykonawców względem każdej cechy na słabych – średnich – dobrych – bardzo dobrych. Tylko przy pomocy kryteriów selekcji można ocenić wiarygodność wykonawców. Tylko przy pomocy prekwalifikacji można wybrać najlepszych wykonawców i tylko ich zaprosić do udziału w postępowaniu. Po prekwalifikacji można nawet wybrać najtańszą ofertę – i to nie musi być zła oferta – w odróżnieniu od najtańszej w przetargu nieograniczonym.

Osobnym problemem jest jakie kryteria selekcji są najlepsze. Raczej nie liczba wcześniej wykonanych zamówień, co jest chyba stosowane najczęściej. Jest wiele powodów, dla których jest to złe kryterium. Przede wszystkim nie ma powodów twierdzić, że ktoś, kto wykonał 5 zamówień podobnych, jest lepszy od wykonawcy, który wykonał 3, a gorszy od tego, który zrealizował podobnych 7. Po drugie, takie kryterium cementuje rynek i utrudnia wejście nowym podmiotom. Po trzecie, promuje tych, którzy w ostatnich latach wygrali najwięcej przetargów, a to w dużej mierze nie są najlepsi wykonawcy.

Zamiast tego należałoby oceniać stopień podobieństwa dwóch zamówień referencyjnych do przedmiotu zamówienia oraz jakość ich wykonania. Ocenianie stopnia podobieństwa na skali zamiast „zero – jedynkowo” zwalnia zamawiającego z obowiązku konstruowania wyrafinowanej definicji zamówienia podobnego. To powinno być oczywiste, że stopień podobieństwa powinien być oceniany na podstawie kontinuum (jak bardzo podobny), a nie „podobny – nie podobny”.

Jeszcze lepszym kryterium jest jakość wykonania. Polski zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał zamówienie podobne „należycie”. Najlepszym tego potwierdzeniem są referencje jednozdaniowe: „potwierdza się, że firma A wykonała projekt X należycie”.

Tylko co wynika z takich referencji? Nic. I nikogo nie interesuje nic więcej. I zamawiający nie napisze w referencjach nic więcej. Niezależnie od tego czy był zachwycony, czy z ledwością wypełniono minimalne wymagania – zawsze napisze, że należycie. I jeszcze uważa, że to świadczy o jego profesjonalizmie. A to świadczy o jego upadku, o braku poczucia elementarnej sprawiedliwości, o braku elementarnej solidarności z innymi zamawiającymi. Jak mam na podstawie takich referencji wyrobić sobie zdanie o wykonawcy?

Dlaczego nie jest w Polsce stosowany przetarg ograniczony? Przecież to od lat podstawowy tryb udzielania zamówień. Przecież kontrola nie ma prawa pytać: dlaczego. Dziesięć lat temu CUPT zalecał szersze stosowanie przetargu ograniczonego, który pozwala na wybór wiarygodnego wykonawcy. I nic, nawet beneficjenci CUPT-u nie wzięli sobie tego do serca.

O wyższości negocjacji

Skoro nie ma przetargów ograniczonych, tym bardziej nie na negocjacji z ogłoszeniem czy dialogów konkurencyjnych. Zamawiający zamyka się w gabinecie i pisze warunki zamówienia. Często wychodzi z tego plama. Nic dziwnego. Skąd miałby wiedzieć jakie są optymalne warunki zamówienia? Musiałby zapytać wykonawców. Ale tego nie robi. I to jest grzech śmiertelny.

Nie jest problemem, że zamawiający kupuje coś, na czym się nie zna. Problemem jest, że – nie znając się – sam pisze warunki zamówienia. Ciekawe, że w Wielkiej Brytanii to jest aksjomat, że wykonawcy więcej wiedzą o zamówieniu, niż zamawiający, w związku z czym nie da się niczego bardziej skomplikowanego kupić dobrze bez negocjacji z wykonawcami. Tymczasem my jesteśmy mądrzejsi, sami dajemy radę, piszemy na zasadzie jak sobie mały Jasiu wyobraża świat.

Czy Pan nam napisze najkorzystniejszą umowę? – Nie. – Jak to? – Nie wiem, jaka jest najkorzystniejsza umowa, ale wiem, jak powinna powstać: w trakcie negocjacji z wykonawcami. Mogę poprowadzić wam negocjacje, w trakcie których opracujemy najkorzystniejszą umowę. – To poprosimy.

Co się zmieniło

A co niby mogło się zmienić? Jak zachęcić zamawiających do stosowania również innych trybów, niż przetarg nieograniczony?

Po pierwsze: zniknął przepis głoszący dotychczas, że podstawowym trybem jest przetarg. Przepis był w ustawie od zawsze. Kiedyś odnosił się jedynie do przetargu nieograniczonego. Może niechęć do przetargu ograniczonego wypływa z tego, że kilkanaście lat temu nie był to podstawowy tryb udzielania zamówień?

Jaki był skutek istnienia w ustawie tej normy? Każdy pewnie słyszał na szkoleniach i przyswoił głęboko: przetarg można przeprowadzić zawsze, a inne tryby jedynie na zasadzie wyjątku, odstępstwa od przetargu, jedynie w ściśle określonych i zawężająco interpretowanych okolicznościach… A ja co mówiłem, choć nigdy się nie przebiłem?

Tak, jak się nauczyłem w Wielkiej Brytanii: negocjacje (Nz) lub dialog (DK) należy stosować zawsze, gdy są spełnione przesłanki, a przetargi tylko wtedy, gdy brak podstaw do negocjacji.

I oto jaka piękna zmiana. Brak stwierdzenia, że przetarg jest podstawowym trybem uniemożliwia już myślenie o innych trybach jako wyjątkach, odstępstwach od lepszej, utartej ścieżki. Umożliwia nawet przyjęcie filozofii angielskiej.

Ustawodawca poszedł jeszcze dalej: usunięto z ustawy o dyscyplinie finansów publicznych przesłanki polegające na wyborze tych trybów (NzO i DK) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Czyli obecnie nawet naciągane, bezzasadne zastosowanie trybów negocjacyjnych jest bezpieczne. Jaka determinacja ustawodawcy! Jak bardzo musi zależeć państwu polskiemu na tym, aby zamawiający wreszcie zaczęli rozmawiać z wykonawcami, aby przestali traktować wykonawców jak wrogów! Co można byłoby jeszcze uczynić?

A czy coś się zmieni? Chciałbym mieć nadzieję: wielu uczestników szkoleń z nowego Pzp postanawia więcej rozmawiać z wykonawcami. Oby. Jeśli to jedno by się zmieniło, wiele mogłoby się zmienić. Gdyby zamawiający zechcieli wysłuchać punktu widzenia wykonawców, świat zamówień publicznych zmieniłby się nie do poznania.

ZMNIEJSZAJĄCE SIĘ ZAINTERESOWANIE WYKONAWCÓW RYNKIEM ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Gdyby zamawiający zaczęli słuchać wykonawców, usłyszeliby co oni myślą o zamówieniach i dlaczego nie składają ofert. To jest problem największy. To jest najlepszy obraz degrengolady zamówień publicznych w Polsce. 200 mld zł leży na ulicy, a wykonawcy nawet nie chcą się po te pieniądze schylić.

To nie jest ostrzeżenie, żółta kartka to faul, czerwona kartka. Wykonawcy nie chcą grać w tę grę. Wykonawcy mówią sektorowi publicznemu: sami sobie to zróbcie, dajcie nam spokój, chcemy żyć, chcemy normalnie pracować i zarabiać na chleb, a nie handryczyć się z publicznymi zamawiającymi, nie będziemy tańcować do waszych melodii…

Wskaźniki konkurencyjności są nie tylko najniższe w UE, są rażąco niskie, kilkukrotnie niższe, niż w innych państwach. Ale dlaczego? Zamawiający nie rozumieją. Przecież wszystko robimy dobrze. Jak zawsze. Do tej pory nikt nic nie mówił. Zawsze było dobrze… Może dodajmy jeszcze: mamy super system zamówień publicznych - tylko wykonawcy do niego nie dorośli! Jak to pięknie mogłoby działać - gdyby nie wykonawcy. Zupełnie, jak szpital, któremu przeszkadzają pacjenci, albo szkoła, która byłaby oazą spokoju, byleby nie było dzieci… I Prezes UZP mówiący onegdaj o wielkiej rodzinie zamówień publicznych, do której ani myślał zaliczyć wykonawców.

Dobrze, że Urząd zmienił perspektywę. Rząd po raz pierwszy w historii zapytał wykonawców co o nas sądzą. Wyszło źle. Czy każdy pamięta to badanie? Czy każdy z nas nie powinien mieć go cały czas przed swoimi oczyma? Sprawdzać każdą decyzję pod kątem barier? Oczywiście.

Trzeba je znać na wyrywki, rozumieć i unikać stosowania każdego z rozwiązań mogących odstraszać wykonawców. Więcej, po zmianie podejścia trzeba zakomunikować wykonawcom, że tym razem warunki zamówienia są inne, uwzględniają ich punkt widzenia. Nie wystarczy ogłosić przetargu: większość porządnych firm już nie czyta ogłoszeń o zamówieniach – nie spodziewamy się tam znaleźć nic wartego uwagi. Może przytoczę te wyniki¹ :

Weźmy 10 najważniejszych przyczyn i niech każdy zrobi sobie z tego checklistę:

1. Czy staram się zawsze wybierać ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, dostosowując kryteria oceny ofert do przedmiotu zamówienia, stopnia skomplikowania i ryzyk związanych z realizacją (czy przeciwnie: stosuję jedynie kryterium ceny, ewentualnie inne kryteria nie mające wpływu na wynik)?
2. Czy weryfikuję zawsze czy co najmniej 3 wykonawców może złożyć ofertę i co najmniej 3 różne produkty mogą być zaoferowane?
3. Czy staram się o to, aby moje zamówienie było atrakcyjne dla potencjalnych wykonawców pod kątem zarówno możliwości zarobienia, jak i satysfakcji z należytego jego wykonania?
4. Czy zawsze określam odpowiedni czas na złożenie ofert, uwzględniając nakład pracy wykonawcy niezbędny do przygotowania oferty (czy przeciwnie: standardowo wskazuję okres minimalny, przewidziany prawem)?
5. Czy konstruuję umowę najkorzystniejszą, starając się przypisać poszczególne ryzyka związane z realizacją zamówienia tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze, czy przyjmuję na siebie ryzyka względniejsze dla zamawiającego (czy przeciwnie: staram się wszystkie ryzyka przypisać wykonawcy)?
6. Czy konstruuję kary umowne w taki sposób, aby karać za brak należytej staranności (a nie karać niewinnych ludzi), czy kalkuluję wysokość kar w celu pokrycia ewentualnych szkód (a nie więcej) i czy nakładam na wykonawcę jedynie takie zobowiązania, które będę miał siłę, determinację i moralne prawo egzekwować?
7. Czy konstruując warunki udziału w postępowaniu staram się dopuścić wszystkich i tylko wiarygodnych wykonawców, czy nie ograniczam nadmiernie konkurencji poprzez zbyt precyzyjne definiowanie minimalnych standardów? Czy staram się przezwyciężyć ograniczenia związane z warunkami stosując prekwalifikację w przypadku zamówień związanych z większym ryzykiem?
8. Czy staram się pisać warunki zamówienia w sposób zwięzły, przejrzysty, językiem zrozumiałym dla zwykłych ludzi (czy przeciwnie: posługuję się językiem hermetycznym, prawniczym, dostępnym wyłącznie dla specjalistów, bo przecież „nieznajomość prawa szkodzi”)?
9. Czy staram się opisać przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący, pamiętając o zawarciu wszystkich informacji mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty? Czy zawsze wyczerpująco odpowiadam na pytania i wątpliwości wykonawców (czy przeciwnie: zbywam je odpowiedziami w stylu „zgodnie z SWZ”)?
10. Czy efektywnie, z należytą starannością i odpowiednim pośpiechem prowadzę postępowania, czy rozumiem, że upływ czasu negatywnie wpływa na zadowolenie moich klientów, zarówno wewnętrznych (komórki merytoryczne), jaki zewnętrznych (wykonawcy), czy staram się przyspieszać postępowania?

Wyszedł niezły rachunek sumienia. Każde „nie” to 10% poniżej optimum. To na ile Państwo uwzględniacie punkt widzenia wykonawców, na ile usuwacie bariery w dostępie do Waszych zamówień? Na 100%, na 50%?

Na marginesie: ciekawe, czemu kontrole nie przepytują zamawiających w ten sposób? Czyżby kontrolom nie zależało na konkurencyjności postępowań? Na pewno zależy. Kontrole, niestety, nic nie rozumieją. Pytają, jak zamawiający: ale dlaczego nie ma ofert? O co chodzi tym wykonawcom? Przecież zwalczamy nieuczciwość zamawiających i otwieramy zamówienia publiczne dla uczciwych a nieznanych zamawiającemu wykonawców.

Tymczasem brak przekonania o uczciwości zamawiających nie znalazł się nawet w pierwszej dziesiątce powodów, dla których wykonawcy nie składają ofert. Kontrola walczy więc ze swoimi własnymi fobiami, a nie z obawami wykonawców. I zwalcza praktyki właściwe, promując zgubne. Zamiast stawiać zarzuty, gdy cena jest jedynym kryterium (jest to wszak największa bariera w dostępie do zamówień, największy przekręt), kontrola to chwali, czepiając się stosowania kryteriów pozacenowych, zwłaszcza niewymiernych.

Co się zmieniło?

W nowej ustawie jest wiele zmian mających rozwiązać problem słabej konkurencyjności polskich zamówień. Przede wszystkim chodzi o zmiany w zakresie umów:

• obowiązek współdziałania (jak gdyby go wcześniej w Kodeksie nie było);
• klauzule abuzywne (o ile kodeksowa ochrona konsumentów, profanów przed nieuczciwymi sprzedawcami była jak najbardziej zrozumiała, o tyle ta sama ochrona profesjonalnych wykonawców przed nieuczciwymi zamawiającymi budzi moje głębokie zgorszenie);
• klauzule nakazane (i co z tego, że jest limit kar, skoro nie ma jego wysokości – pewnie jakiś głupi i niemoralny, za to wysoki urzędnik powiedział, że nie może się sektor publiczny ograniczać w nakładaniu kar);
• przymus waloryzacji (duży postęp, jednak nie wyjaśniono co się dzieje po osiągnięciu „maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia” i obawiam się, że spora grupa głupich i niemoralnych zamawiających będzie to stosować na zasadzie „waloryzacja do 1-2%, a potem już stała cena do końca umowy”, co będzie i tak oznaczało bezczelną kradzież).

Czy te zmiany wystarczą do powrotu wykonawców na rynek zamówień publicznych? Czas pokaże. Na razie wracają z powodu COVIDa. Znaczy: wiedzą, że jest coś takiego jak zamówienia publiczne. Myślę, że mamy ostatnią okazję przekonać wykonawców, że się zmieniliśmy. To jednak wymaga prawdziwego nawrócenia, matanoi, nie dostosowania się do przepisów nowego Pzp.

¹Urząd Zamówień Publicznych Raport z badania dotyczącego niskiej konkurencyjności w zamówieniach publicznych, październik 2019.

Autor: Dariusz KOBA