W kolejnym, wywołanym przez KIO orzeczeniu , TSUE podważył utartą linię orzeczniczą Izby. Może runie kolejny mit zamówieniowy? Byłoby pięknie. Tylko dlaczego musimy czekać na wyroki Trybunału, aby wydobyć się z naszego zamówieniowego grajdołka? I jak to jest możliwe, że tak wielu tak długo myliło się tak bardzo w tak ważnej sprawie? I czy ten wyrok się przyjmie? Właśnie usłyszałem w KIO, że to, co za oczywiste przyjął Trybunał jest nielegalne!

KOSZTOWNE ODTAJNIENIE

Od zawsze byłem zwolennikiem tajności ofert. Potwierdzą to setki uczestników moich szkoleń. Nie dlatego, ze tak sobie wymyśliłem. Miałem dobrych nauczycieli. Pamiętam oburzenie Banku Światowego na wieść, że wprowadzono w Polsce jawność ofert: to podeptanie podstawowych zasad uczciwej konkurencji.

Tak, tak, wprowadzono. Pewnie niewielu pamięta, że na początku funkcjonowania zamówień publicznych zamawiający nie udostępniali konkurencji ofert. Dopiero po kilku latach ktoś stwierdził, że jawność ofert jest gwarantem uczciwości. Pewnie ktoś bardzo wpływowy bardzo chciał zobaczyć jakąś ofertę (podobnie, jak z przepisem o jawności umów, który pojawił się w ustawie, aby umożliwić zainteresowanym posłom wgląd do aneksu nr 2 do umowy na KSI ZUS). Podobna sytuacja dotyczyła publicznego otwarcia ofert, którego już nie ma. Ciekawe co piszą i głoszą obecnie ci, którzy w publicznym otwarciu ofert upatrywali fundament uczciwości systemu (np. wysadzili przetarg KOWR na paczki świąteczne z powodu tego, że dwie z kilkunastu ofert nie chciały się otworzyć „na oczach” wykonawców).

Ja miałbym kaca. Pisałem już wielokrotnie i mogę powtórzyć ile razy trzeba: jawność ofert sprowadziła na Polskę falę nieszczęść, wielokrotnie przewyższającą ewentualne korzyści wynikająca z ograniczenia korupcji.

Szybko okazało się, że wykonawcy popełniają błędy w swoich ofertach, ale nie popełniają ich w poszukiwaniu błędów w ofertach konkurencji. To znaczy: błędy w ofertach były zawsze, lecz „od zawsze” rozsądni zamawiający przymykali oczy na błędy nieistotne. Nikomu nie przychodziło do głowy odrzucanie ofert z powodu drobnych błędów.

Po wprowadzeniu jawności ofert wykonawcy wyspecjalizowali się w poszukiwaniu i rozdmuchiwaniu znaczenia błędów w konkurencyjnych ofertach. Młodszym trzeba przypomnieć, że przez wiele lat KIO (wcześniej zespoły arbitrów) nakazywało odrzucać oferty z powodu błędów w numeracji stron i z powodu każdej innej, nie mającej żadnego znaczenia, rozbieżności z wymaganiami zamawiającego. I to wbrew przepisom, które przewidywały odrzucenie oferty sprzecznej ze specyfikacją. Szczytem głupoty był wyrok przypomniany przeze mnie niedawno na tych łamach. Aby zwalczyć tę głupotę trzeba było wprowadzić do ustawy przepis o poprawianiu nieistotnych omyłek. A i tak widziałem ostatnio w mediach społecznościowych radę, aby odrzucić ofertę, w której brakuje jednej pozycji kosztorysowej.

Wprowadzenie jawności ofert i – będące tego skutkiem pieniactwo wykonawców – kosztowało onegdaj Polskę dziesiątki miliardów złotych rocznie (moim zdaniem 20-30% budżetu zamówień publicznych). Obecnie może to być mniejsza kwota, niemniej nadal jest to wielokrotnie więcej, niż szacowana przez UE skala korupcji (3-4%).

Obroną przed „czepiactwem” konkurencji jest utajnienie jak największej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak, nie oszukujmy się, o to przede wszystkim chodzi. Spór formalnie toczy się o tajemnicę przedsiębiorstwa, a de facto dotyczy zupełnie innych wartości: kto ma prawo decydować o wyborze najkorzystniejszej oferty?

Ja twierdzę, że jest to suwerenna decyzja zamawiającego. To zamawiający ma wyłączne prawo definiowania warunków i kryteriów oraz rozstrzygania o ich spełnianiu lub nie. Wykonawcom należy się informacja o warunkach i kryteriach oraz debriefing, czyli uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. To wszystko.

Moi oponenci uważają, że to wykonawcy muszą móc zweryfikować poprawność decyzji zamawiającego: „Oczywiście, że za inicjatywą odtajnienia informacji zastrzeżonej przez konkurenta stoi chęć poprawienia swojej sytuacji procesowej, ale jest to też i jednocześnie mechanizm do wszczęcia kontroli nad legalnością prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Bowiem dla instytucji zamawiającej powinno liczyć się przede wszystkim aby zagwarantować legalny wybór oferty najkorzystniejszej, co może też nastąpić poprzez skontrolowanie itd. spełnienia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i oceny ofert, zgodność oferty ze specyfikacją itd., w ramach środków ochrony prawnej.”

Nieprawda, dla zamawiającego nie może się liczyć przede wszystkim to, aby wykonawcy mogli go skutecznie skontrolować. Wykonawcy nie są organami kontroli.

Wykonawcy nie spełniają minimalnych warunków obiektywnej kontroli, są bezpośrednio zainteresowani wynikiem postępowania. Perspektywa zarobienia dużych pieniędzy uniemożliwia olbrzymiej większości obiektywny i bezstronny osąd. Znacznie bardziej obiektywny jest zamawiający, najczęściej jest mu obojętne kto będzie wykonawcą zamówienia. Często nawet zbyt obojętne, tak bardzo obojętne, że jest gotów wybrać gorszą ofertę dla świętego spokoju.

 CO BUDUJE ZAUFANIE

Swoje rozważania TSUE zaczyna od stwierdzenia: „Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę” (pkt 49).

To piękne. Po pierwsze: dla zapewnienia uczciwej konkurencji ważne jest, aby zamawiający nie ujawniał informacji poufnych. A w Polsce: dla zapewnienia uczciwej konkurencji wszyscy wykonawcy muszą mieć dostęp do całości ofert konkurencji. Po drugie: ponieważ relacje między zamawiającymi i wykonawcami opierają się na zaufaniu, wykonawcy muszą być spokojni, że zamawiający nie przekaże innym, w szczególności konkurentom informacji, których ujawnienie mogłoby przynieść im szkodę. A w Polsce: aby wykonawcy mogli zaufać zamawiającemu muszą mieć możliwość skontrolowania każdej jego decyzji. „Kontrola najwyższą formą zaufania” jak twierdził klasyk. To jest w was! To jest przekleństwo czasów słusznie minionych. Czasy się niby zmieniły, ale nie aż tak (klasyk by powiedział, że zmieniła się baza, ale nie nadbudowa).

Czym więc skutkuje nadmierne ujawnianie informacji, utrudnianie wykonawcom zastrzeżenia informacji? Po pierwsze, spadkiem liczby ofert. Żaden porządny wykonawca mający do zaoferowania coś więcej, niż niską cenę nie złoży oferty, którą będzie później wertować konkurencja. Po drugie, brakiem zaufania do zamawiających. Gdy miałem jednym słowem określić stan polskich zamówień – wybrałem „mistrust” (na szczęście prezentacja była po angielsku). Czyli skutki polskiej praktyki są dokładnie odwrotne od szczytnych celów propagowanych przez moich oponentów.

ZA WĄSKI ZAKRES OCHRONY

Trybunał stwierdził jednoznacznie, że „art. 18 ust. 1 i art. 21 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów, a także praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa” (pkt 68).

Pięknie! Objęcie ochroną wyłącznie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu naszej ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jest nielegalne! Nie dość, że zamawiający bezprawnie kwestionują prawo wykonawców do utajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (nie wiem, skąd w odesłaniu Izby pogląd przeciwny?) i KIO to potwierdza, to samo żądanie wykazania spełnienia wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jest nadużyciem.

Zasadą jest, że „instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert” (art. 21 dyrektywy 2014/24).

Po pierwsze, mamy w przepisie „między innymi”. Po drugie, mamy pojęcie „poufnych aspektów ofert”, które ewidentnie wykracza poza definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jeszcze raz należy podkreślić, że węższy zakres ochrony informacji poufnych nie stanowi przyznania wykonawcom większych praw w dostępie do zamówień (co byłoby dopuszczalne), lecz naruszenie ich praw w dostępie do zamówień (co jest złamaniem prawa UE).

ANONIMIZACJA

Trybunał nakazuje dokonać rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikację osób i podmiotów (zarówno kluczowego personelu, jak i podwykonawców i podmiotów udostepniających zasoby) a danymi, które dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych owych osób, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji.

Dane uniemożliwiające identyfikację osób powinny być udostępniane. Jako przykład Trybunał wskazał liczebność i strukturę utworzonej w ten sposób kadry lub część zamówienia, której realizację oferent zamierza powierzyć podwykonawcom (pkt 80). Oznacza to, że jeśli zamawiający formułuje warunek dysponowania np. co najmniej 10-osobową kadrą zarządzającą budową posiadającą odpowiednie uprawnienia – będzie musiał ujawnić informacje dotyczące tego, że te osoby stanowią potencjał własny wykonawcy, albo potencjał udostępniany (i w jakiej części). To oczywiste. Tylko, że niemal nikt w ten sposób nie formułuje w Polsce warunków udziału w postępowaniu.

Najczęściej jest to warunek dysponowania np. kierownikiem budowy o określonym doświadczeniu na budowach o określonych parametrach. Ujawnienie w takim przypadku listy osób z zasłoniętymi nazwiskami a pozostawionymi numerami uprawnień lub nazwami projektów referencyjnych itp. pozwoli bez trudu na odkrycie tożsamości osób. A tego robić nie wolno. Drugim przykładem jest podanie zakresu planowanego do zlecenia podwykonawcom. To też nie może być utajniane. I nie jest. Wykonawcy chcą utajnić nazwę podwykonawcy, którego zamierzają zatrudnić. I mają do tego prawo.

Prawo to zostało określone w ten sposób: „W świetle tych rozważań i o ile prawdopodobne jest, że oferent oraz zaproponowani przez niego eksperci lub podwykonawcy stworzyli synergię o wartości handlowej, nie można wykluczyć konieczności odmowy dostępu do dotyczących tych zobowiązań danych identyfikacyjnych na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, ani możliwości takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy” (pkt 79).

Trudno się nie zgodzić z tą zasadą. Nie ma powodu utajniania udziału w ofercie nieistotnych podwykonawców typowych prac czy personelu pomocniczego, który nie wnosi istotnej wartości dodanej. Tyle, że nikt tego nie robi. Przede wszystkim dlatego, że zamawiający (słusznie) nie stawiają wymagań w tym zakresie. Uzasadnieniem dla skutecznego utajnienia takich informacji jest to, że oferent oraz zaproponowani przez niego eksperci lub podwykonawcy stworzyli synergię o wartości handlowej. To bardzo dobre kryterium.

WARTOŚĆ INTELEKTUALNA

„Wreszcie, co się tyczy koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opisu sposobu realizacji zamówienia, do instytucji zamawiającej należy zbadanie, czy owa koncepcja i ów opis stanowią elementy lub zawierają elementy, które mogą być objęte ochroną na podstawie prawa własności intelektualnej, w szczególności prawa autorskiego, a tym samym są objęte określoną w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 podstawą odmowy ujawnienia informacji związaną z egzekwowaniem prawa” (pkt 81).

W tym zakresie nie jest, chyba, źle. Mam nadzieję, że wszelkie twórcze elementy ofert podlegają i u nas ochronie. Trybunał poszedł jednak dalej: „Ponadto – niezależnie od tego, czy stanowią one lub zawierają elementy chronione prawem własności intelektualnej – koncepcja projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opis sposobu wykonania danych prac lub usług mogą w stosownych przypadkach posiadać wartość handlową, która zostałaby bezpodstawnie naruszona w przypadku ujawnienia owej koncepcji i owego opisu w niezmienionej postaci. Ich opublikowanie może w takim wypadku spowodować zakłócenie konkurencji, w szczególności przez ograniczenie zdolności danego wykonawcy do wyróżnienia się przy wykorzystaniu tej samej koncepcji i tego samego opisu w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego” (pkt 83).

Czyli: wykonawca może powołać się na możliwość wykorzystania tej samej koncepcji w przyszłych postępowaniach. Tymczasem słyszę poglądy, że skoro wybrana oferta będzie załącznikiem do umowy, która będzie jawna – to znaczy, że bezwzględnie dojdzie do ujawnienia tej części oferty. Skoro oferta ta stanie się jawna po zawarciu umowy, to nie można zastrzec jej poufności teraz, z myślą o przyszłości. Nieprawda. Szkoda, że KIO nie zapytało i TSUE nie wypowiedział się o jawności umów w zakresie informacji poufnych w zakresie z art. 21 dyrektywy.

ZAKRES INFORMACJI DOSTĘPNYCH WYKONAWCOM

Trybunał wykazał, oczywiście, również troskę o możliwość skorzystania przez pozostałych oferentów z prawa do skutecznego środka prawnego w odniesieniu do decyzji instytucji zamawiającej: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665” (pkt 50).

Dlatego zamawiający musi zapewnić konkurencji zasadniczą treść poufnej części ofert.

„Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie” (pkt 66).

Najważniejsza rada, powtórzona za orzeczeniem Klaipedos, zawarta jest w pkt 67: „Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne.”

Czyli, albo zamawiający, albo (lepiej) wykonawca powinien sporządzić jawną informację streszczającą części oferty objęte tajemnicą. To bardzo dobre rozwiązanie dla budowy zaufania wobec zamawiającego. I całkowicie bezużyteczne dla „czepiactwa” wobec oferty konkurencji.

DOWODZENIE TAJEMNICY

Trybunał nie dopuszcza praktyki automatycznego uznawania za poufne informacji jedynie na podstawie oświadczenia wykonawcy, co jest podobno zmorą polskich zamówień. Nie sądzę, zmorą polskich zamówień jest notoryczne odmawianie przez zamawiających prawa do ochrony.

Ktoś wymyślił i podpowiada zamawiającym nikczemną procedurę odtajniania: zamawiający powinien poinformować wykonawcę, że zamierza odtajnić jego ofertę i poczekać na odwołanie. Jeśli wykonawca nie zaryzykuje wpisu i nie wniesie odwołania, zamawiający odtajni ofertę w świetle jupiterów uważając się za profesjonalistę. Uważam to za wyraz bezczelności. Mam nadzieję, że podobnie myśli Trybunał, który nie potwierdził tej procedury wskazywanej jako utartą polską praktykę. Odwrotnie.

Trybunał w orzeczeniu C-927/19 Klaipedos nakazał zamawiającym badać przesłanki utajnienia na własny rachunek i na własne ryzyko (pkt 118 przywołany w opinii rzecznika): „W konsekwencji, jeżeli instytucja zamawiająca zastanawia się nad tym, czy przekazane przez wspomnianego wykonawcę informacje mają charakter poufny, musi ona – jeszcze przed podjęciem decyzji o przyznaniu wnioskodawcy dostępu do tych informacji – umożliwić zainteresowanemu wykonawcy przedstawienie dodatkowych dowodów w celu zapewnienia poszanowania jego prawa do obrony. Z uwagi bowiem na szkodę mogącą wyniknąć z nieprawidłowego ujawnienia niektórych informacji konkurentowi instytucja zamawiająca powinna przed przekazaniem tych informacji stronie sporu umożliwić zainteresowanemu wykonawcy zgłoszenie tego, że informacje te mają charakter poufny lub charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.”

A w naszej sprawie rzecznik napisał (pkt 30 opinii): „Tak więc zarówno instytucja zamawiająca, jak i organy odwoławcze od jej decyzji mają za zadanie dokonać oceny poufności, jaką zdaniem oferenta należy zachować, a nie po prostu przyjąć ją jako już ustaloną. Dysponują one wystarczającymi uprawnieniami do przeciwdziałania temu, co zgodnie z postanowieniem odsyłającym stanowi nadużycie („patologiczne nadużycie”) ze strony oferentów, którzy mają w zwyczaju korzystać w nadmierny sposób z możliwości zastrzegania jako poufnych tych aspektów swoich ofert, które w rzeczywistości nie mają takiego charakteru.”

I jeszcze raz: „Ocena, czy istnieje uzasadniony interes w zachowaniu w tajemnicy określonych informacji, należy właśnie do instytucji zamawiającej na wniosek oferenta, który się o to ubiega” (pkt 48).

Tak więc zbadanie zasadności utajnienia informacji poufnych należy do zamawiającego. Szantażowanie wykonawców zapowiedzią odtajnienia i prowokowanie ich do wniesienia wpisu dla obrony informacji poufnych jest procedurą nikczemną, niegodną profesjonalnego zamawiającego.

ZGODNOŚĆ PRAWA KRAJOWEGO Z UNIJNYM

Prawo polskie, a zwłaszcza polska praktyka są zdecydowanie bardzie restrykcyjne w zakresie możliwości zastrzegania informacji poufnych. Większość mówi: to nie szkodzi, prawo krajowe może chronić prawa wykonawców w większym stopniu, niż prawo europejskie. Wszak dyrektywy zawierają zbiór praw podmiotowych wykonawców stojących na straży swobody dostępu do zamówień, a przepisy krajowe mogą być dla wykonawców bardziej łaskawe, a dla zamawiających bardziej wymagające (jak zawsze w Polsce). Ponoć potwierdza to samo brzmienie art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej: „O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych (…)”

Jest dokładnie odwrotnie: celem dyrektyw jest ochrona informacji poufnych a nie zapewnienie jawności ofert!

Jednoznacznie o tym orzekł TSUE w wyroku z dnia 7 września 2021 r. „podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych obejmuje otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich oraz (…), aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach”(pkt 115). I dalej: „instytucja zamawiająca, do której wykonawca zwrócił się z wnioskiem o przekazanie uznanych za poufne informacji zawartych w ofercie konkurenta, któremu udzielono zamówienia, nie powinna co do zasady przekazywać tych informacji” (pkt 116).

Oznacza to, że prawo krajowe może bardziej, niż dyrektywy chronić informacje poufne, ale nie może chronić mniej. Jestem przekonany, że w wielu państwach Unii wykonawcy nie mają prawa grzebania po ofertach konkurencji – co jest zgodne nie tylko z prawem UE, ale również zasadami uczciwości kupieckiej.

Jak można tak bardzo mylić się w tak podstawowej kwestii?! Dlaczego prośby i apele, nie tylko moje przecież, nie przyniosły żadnych rezultatów? Jak to możliwe, że orzecznictwo KIO szło ostatnimi laty w przeciwnym kierunku i wszyscy demonstrowali dobre samopoczucie? Ile razy słyszałem na konferencjach akceptujące wypowiedzi ekspertów omawiających te, coraz gorsze, wyroki. I co teraz? Będzie lepiej?

Autor: Dariusz KOBA