Każdy wykonawca może się ubiegać o zamówienia publiczne na równych zasadach – to w Polsce dogmat. Okazało się, że fałszywy. Kolejny wyrok TSUE C-652/22 Kolin falsyfikuje nasze zamówieniowe mity i haggady. Wygląda na to, że nie rozumiemy nawet fundamentalnych zasad rządzących zamówieniami publicznymi.

Trybunał orzekł, że wykonawcy spoza GPA nie mają żadnych praw w dostępie do zamówień publicznych w UE. Szok!? Niekoniecznie. Wystarczy rozumieć istotę europejskiego prawa zamówień publicznych.

Cele europejskiego prawa zamówień publicznych

Niezależnie ot tego jak sobie definiujemy cele prawa zamówień publicznych w Polsce (dyskutujemy o tym niemal na każdym szkoleniu), wiadomo, że UE nie uchwala dyrektyw zamówieniowych ani w trosce o efektywność gospodarowania środkami publicznymi, ani w celu ograniczania korupcji w Polsce. Podstawowym celem prawa wtórnego w tym zakresie jest zapewnienie podstawowych swobód traktatowych: swobodnego przepływu osób, towarów, kapitału i swobodę przedsiębiorczości. Chodzi o jądro Unii Europejskiej: wspólny rynek (w zakresie zamówień publicznych).
Zasada swobody dostępu do zamówień publicznych dotyczy, jedynie wykonawców utworzonych i działających na wspólnym rynku, który, poza UE, obejmuje również państwa należące do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Przywilej ten został rozciągnięty na wykonawców z innych państw, z którymi UE zawarła stosowne umowy międzynarodowe przewidujące wzajemne otwarcie rynków zamówień publicznych. Najszerszym takim porozumieniem jest GPA.

Pytanie co z resztą świata?

Co z firmami z państw trzecich, które nie zawarły stosownej umowy? Ani traktaty, ani dyrektywy nie regulują tej kwestii expresis verbis. Zważywszy jednak na fundamentalny cel UE, jakim jest budowa wspólnego rynku, dla mnie było i pozostaje jasne, że „pozostałym dziękujemy” (to cytat mojego slajdu ze szkolenia „Kwalifikacja wykonawców”, co może potwierdzić setki uczestników od wielu lat).

Komunikat Komisji

KE wyraziła jednoznacznie stanowisko w tej sprawie w Komunikacie „Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich” (2019/C 271/02). Od pięciu lat stoi tam m. in.:

„wykonawcy z państw trzecich, którzy nie zawarli żadnej umowy przewidującej otwarcie unijnego rynku zamówień publicznych lub których towary, usługi i roboty budowlane nie są objęte taką umową, nie mają zapewnionego udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych w UE i mogą zostać z nich wykluczeni”.

„Nie mają zapewnionego udziału”, czyli nie mają prawa do swobodnego dostępu do zamówień publicznych, tym mniej „na równych prawach”. „Mogą zostać wykluczeni”, czyli oddają się pod władztwo zamawiającego, który może ich wykluczyć – a oni nie mają prawa się odwoływać do sądów powołując się na prawa wykonawców, gdyż nie przysługują im żadne prawa!

Ciekawe, że ten Komunikat „nie przyjął się”, chyba nie tylko w Polsce (omawiany case dotyczył Chorwacji – ani zamawiający, ani sąd nie mieli wątpliwości, że wykonawca z państwa trzeciego może korzystać z ochrony prawnej). Podobnie w Polsce: w jednym z niedawnych arbitraży jedna firma chińska walczyła z inną firmą chińską – i nikt nie podniósł, że to skandal nie-do-wiary, bo żaden z uczestników nie ma żadnej legitymacji do wniesienia odwołania (brak ratione personae – jak pięknie stwierdził rzecznik).

Wyrok TSUE

Mamy więc ciąg dalszy: wyrok TSUE, stwierdzający, że prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” niż wykonawców z UE jest ograniczone do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule 43 dyrektywy sektorowej. (Orzeczenie zostało wydane w związku z dyrektywą sektorową, niemniej wszystkie ustalenia Trybunału mają zastosowanie również do dyrektywy klasycznej.) Wykonawcy z innych państw nie mogą się powoływać na prawa przyznawane wykonawcom w dyrektywach zamówieniowych, w tym w dyrektywie odwoławczej.

Trybunał odrzucił pytania dotyczące tego, jak należy się zachować wobec wykonawcy unijnego tylko dlatego, że zarzuty wobec czynności zamawiającego podniósł wykonawca z Turcji. A taki wykonawca nie może powoływać się na unijne prawo zamówień publicznych. Kropka.

Prawo polskie

Skoro prawo europejskie nie przyznaje wykonawcom z państw trzecich żadnych praw w dostępie do zamówień publicznych, to może takie prawa wynikają z ustaw krajowych, np. z polskiego Pzp?
Nie wynikają, bo nie mogą wynikać.

Wspólna polityka handlowa, która dotyczy wymiany handlowej z państwami trzecimi jest wyłączną kompetencją Unii. Oznacza to, że co do zasady państwa nie mogą podejmować jakichkolwiek działań w tym zakresie. W szczególności oznacza to, że państwa członkowskie nie mogą przesądzić o dopuszczeniu wykonawców z państw trzecich do rynku swoich zamówień publicznych.

Pięknie uzasadnił to rzecznik w swojej opinii: „Po pierwsze, państwa członkowskie nie mogą stanowić prawa w dziedzinie należącej do kompetencji wyłącznej Unii, chyba że ich celem jest wykonanie prawa Unii lub że zostały do tego upoważnione przez Unię… Po drugie, jednostronne działania państw członkowskich mogą pogarszać pozycję negocjacyjną Unii Europejskiej, jeżeli chodzi o podejmowane przez nią wysiłki zmierzające do otwarcia, na zasadzie wzajemności, rynków zamówień publicznych w państwach trzecich. Po trzecie, może ono kolidować z jednolitym stosowaniem prawa Unii, ponieważ w takich okolicznościach zakres stosowania ratione personae dyrektywy 2014/25 mógłby być różny w poszczególnych państwach członkowskich.”

Oznacza to, że interpretacja naszej ustawy Pzp jakoby gwarantowała ona wszystkim wykonawcom równe traktowanie w dostępie do zamówień publicznych jest nielegalna. Polski ustawodawca nie ma prawa do podejmowania takich rozstrzygnięć.

Przepis, który zniknął

Na marginesie powstaje pytanie: dlaczego nie przeniesiono do aktualnej ustawy art. 7 ust. 1a z ustawy poprzedniej. Przepis ten stwierdzał:

„Zamawiający zapewnia wykonawcom z państw-stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom odpowiednio wykonywanym lub świadczonym przez tych wykonawców traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług odpowiednio wykonywanym lub świadczonym przez tych wykonawców.”

Bez wątpienia było i jest to zdanie prawdziwe. Obawiam się jednak, że byłem jednym z niewielu, którzy interpretując tę normę a contrario, twierdzili, że zamawiający nie musi zapewniać „nie mniej korzystnego” traktowania wykonawcom z państw trzecich. W szczególności zamawiający może takich wykonawców wykluczyć. Napisałem nawet kilka takich opinii dla różnych zamawiających. Rezultaty były pożałowania godne: mały zamawiający wykluczył firmę białoruską (dawno przed wojną) a wielki zamawiający nie ośmielił się wykluczyć firmy chińskiej:( Na pochyłe drzewo każda koza skacze.

Warto byłoby wrócić do cytowanego przepisu. Zwłaszcza, że w bardzo podobny sposób opisują zasady ubiegania się o zamówienia publiczne europejscy zamawiający. Uczestnicy naszych szkoleń otrzymują fragmenty specyfikacji publikowanych przez KE i PE, z których wynika, że „wykonawcom z państw trzecich dziękujemy”.

„Może zostać wykluczony”

Prawo europejskie nie zakazuje dopuszczenia oferty wykonawcy z państwa trzeciego. Jedynie nie zapewnia mu jakiejkolwiek ochrony, w szczególności „nie mniej korzystnego traktowania”. Również komunikat Komisji wskazuje na możliwość, a nie konieczność wykluczenia wykonawcy. Skoro również przepisy poszczególnych państw nie mogą przesądzać o dopuszczeniu lub nie wykonawców z państw trzecich – rodzi się kluczowe pytanie: kto ma o tym decydować?

Odpowiedź jest prosta i szokująca zarazem: konkretny zamawiający w konkretnym zamówieniu. Zamawiający decyduje, czy chce dopuścić konkurencję podmiotów z innych państw niż GPA. A to chyba najtrudniej zaakceptować biegłym, ekspertom i rzeczoznawcom. Jak to? Zamawiający może podjąć swobodną decyzję w tak kluczowej sprawie? Decyzję, której nie ma prawa podjąć państwo członkowskie UE, a której organa UE nie podjęły (choćby w ramach Instrumentu Zamówień Międzynarodowych)? Jasne! Jakie to piękne!

Przejrzystość

Wyrok nie wspomina nawet o konieczności poinformowania wykonawców o otwarciu, lub nie, konkretnego zamówienia na konkurencję wykonawców z państw trzecich. Niemniej, zgodzić się należy ze stanowiskiem UZP, iż z uwagi na zasadę przejrzystości, informacja taka powinna się znaleźć w dokumentach zamówienia. Taka jest też praktyka organów unijnych. Przy czym jest to stwierdzenie zbliżone do cytowanego wyżej starego art. 7 ust. 1a. Wydaje się, że lepiej dodać ważny wyraz „jedynie”.

Zamawiający może również dopuścić tych wykonawców, ale na innych zasadach, stosując np. coś w rodzaju preferencji unijnych lub inne, dodatkowe wymagania, nie odnoszące się do podmiotów z GPA (np. dodatkowe gwarancje, ograniczenia dotyczące banków wystawiających gwarancje wadialne).

Towary, usługi i roboty

Przedmiotem rozważań TSUE była kwestia podmiotowa, ratione personae. Należy jednak zauważyć, że cytowany komunikat Komisji jednym tchem wymienia również ich towary, usługi i roboty budowlane. „Ich” czyli przez nich produkowane i oferowane.

Nie tylko wykonawcy z państw trzecich nie mają prawa ubiegania się o zamówienia, ale również ich towary, usługi i roboty nie mogą być oferowane w zamówieniach publicznych na terenie UE. Oczywiście – o ile zamawiający tak przesądzi. Pięknie: przez dwadzieścia lat zamawiający próbują się bronić przed tanimi produktami z trzeciego świata, a rozwiązanie leży na stole. Eksperci zastanawiają się jak wdrożyć dyrektywę NIS-2, a nie chcą zauważyć odpowiedzi opublikowanej pięć lat temu.

Nie musimy kupować towarów, usług i robót wytwarzanych przez wykonawców spoza GPA. Nie mamy również zakazu ich kupowania. Decyduje zamawiający. Oby biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności.

Trybunał nie odpowiedział, co prawda, na pytania prejudycjarne, jednak warto im się przyjrzeć. A także opinii rzecznika generalnego.

Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca wskazał inwestycję, co do której sąd stwierdził, że nie potwierdzała spełnienia warunku. W wyniku wyroku, w ramach powtarzania czynności, zamawiający wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił inną inwestycję. Pytania dotyczyły tego, czy wykonawca może w ramach uzupełnienia przedstawić inną inwestycję niż w ofercie. (Zamawiający żądał wypełnienia części IV JEDZ/ESPD, co w Polsce rzadko występuje. Myślę, że rozważania rzecznika należy per analogiam odnieść do sytuacji, gdy wykonawca złożył referencje na wezwanie, a następnie zmienił je w ramach uzupełnienia.)

Polska odpowiedź jest oczywista: jasne, że tak. Uzupełnienie może polegać również na złożeniu nowego, innego dokumentu. I tylko Janusz Dolecki przez te wszystkie lata rozdzierał szaty i przekonywał, że uzupełniać można tylko złożone pierwotnie dokumenty a nie można przedkładać nowych. Rzecznik w pełni podziela ten pogląd. I ma na uzasadnienie kilka wyroków (m. in. C 131/16 Archus i Gama oraz C 927/19 Klaipėdos). Stwierdza jednoznacznie, że żądanie wyjaśnień nie może rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu, a których brak prowadzi do wykluczenia oferenta.

Jest to stanowisko rzecznika generalnego. Choć zwykle uwzględniane przez Trybunał, nie mamy pewności jak brzmiałby wyrok. Obawiam się jednak, że zgodnie z rekomendacją rzecznika. Z jednej strony rozumiem argumenty Janusza i rzecznika (pozwolę sobie połączyć ich spójnikiem „i”). Sam próbowałem powołać się na wyrok C 336/12 Manova i usłyszałem w KIO, że ten wyrok się u nas nie przyjął. Z drugiej strony, szkoda byłoby odrzucać oferty złożone przez wykonawców spełniających warunki z tego tylko powodu, że na ich potwierdzenie złożyli nieodpowiednie dokumenty. Jeśli chodzi o ustalenie stanu faktycznego, to nie widzę przeszkód dla podmieniania w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zarówno referencji, jak i personelu.

Wątpliwości mam co do podmiotów udostępniających zasoby. Obawiam się, że również w tej sprawie Janusz Dolecki ma rację mówiąc, że nasz art. 122 jest nielegalny. Wykonawca mógłby co najwyżej zastąpić podmiot trzeci sobą, a nie innym podmiotem trzecim, gdyż w takim przypadku dochodzi do zmiany podmiotowej. Źle zrozumieliśmy wyrok C 387/14 Esaprojekt. Jestem przekonany, że ten rzecznik generalny mocno by się przejechał po naszej regulacji.

Co się odwlecze, to nie uciecze. Prędzej czy później Trybunał wyda wyrok podważający nasze praktyki w zakresie uzupełniania podmiotowych środków dowodowych oraz podmiany podmiotów udostepniających zasoby. Przyjmuję zakłady, że w obu kwestiach potwierdzi opinie Janusza Doleckiego. I tylko można się zastanawiać jak to jest możliwe, że prosty inżynier, a niechaj i doktor nauk technicznych, lepiej interpretuje prawo od profesorów, doktorów, mecenasów, członków KIO i wszelkiej maści biegłych, ekspertów i rzeczoznawców.

Autor: Dariusz KOBA