Jedną z najważniejszych zmian wprowadzonych ostatnią nowelizacją ustawy Pzp jest wprowadzenie postkwalifikacji. Postkwalifikacja – w przeciwieństwie do prekwalifikacji – polega na tym, że najpierw następuje wybór najkorzystniejszej oferty, a następnie weryfikacja kwalifikacji wybranego wykonawcy. Procedura taka była stosowana w niektórych państwach UE (Irlandia, Portugalia) od wielu lat – choć nie była przewidziana w poprzednich dyrektywach, nie była przecież z nimi sprzeczna.

Postkwalifikacja zawsze zakłada weryfikację braku podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy dokumentów źródłowych już po (wstępnym) wyborze najkorzystniejszej oferty. Zakłada się jednak możliwość wstępnej weryfikacji kwalifikacji wykonawcy dokonywanej na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy. Zupełnie wystarczającym byłoby oświadczenie wymagane standardowo od dwudziestu lat w Polsce w stylu: „oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania oraz spełniam warunki udziału w postępowaniu” . Niestety, oświadczenie, które ma stanowić wstępne potwierdzenie powyższego otrzymało w prawie europejskim nazwę własną, i to nie byle jaką: jednolity europejski dokument zamówienia, a KE otrzymała delegację do opracowania jego formularza. Łatwo zrozumieć, że urzędnik KE, otrzymawszy zadanie opracowania formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, ledwo zmieścił go na 13 stronach. Ten sam dokument z instrukcją jego wypełniania (druga już wersja) zajmuje 86 stron. I pomyśleć, że celem wprowadzenia postkwalifikacji było uproszczenie postępowania.

Zacznijmy jednak od nazwy dokumentu. Akronim „JEDZ” nie jest trudny do wypowiedzenia, niemniej kojarzy się zbyt natarczywie, „jednolity dokument” wydaje się zbyt długie, „dokument” zbyt wieloznaczne. Ja nazywam ten kwit „dossier”, bo czyż nie jest to właśnie dossier - zbiór dokumentów i akt dotyczących jakiejś osoby lub sprawy, też: teczka zawierająca takie dokumenty i akta (Słownik Języka Polskiego). Czyż każda firma nie posiada własnego dossier, folderu, prospektu, teczki opisującej potencjał i możliwości tej firmy: kadrę, sprzęt oraz wcześniejsze dokonania? Przecież jest to międzynarodowe określenie, zrozumiałe nie tylko dla fachowców i wywołujące właściwe skojarzenia. Będziemy więc nazywać ten dokument dossier.

Co do zasady jest to oświadczenie wykonawcy, które powinno być przez wykonawcę wypełnione, podpisane i przedłożone zamawiającemu wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. UZP udostępnił na swojej stronie dossier w formacie word, które może być użyte w tym celu. Niemniej, właściwym (docelowo – jedynym) sposobem sporządzania dossier jest posłużenie się formularzem udostępnionym przez KE pod adresem http://ec.europa.eu/growth/espd. Docelowo dokument ten ma się łączyć z TED i pobierał część informacji automatycznie, a po wypełnieniu nie będzie drukowany , lecz przesyłany elektronicznie zamawiającemu. W międzyczasie zakłada się równoległe funkcjonowanie wersji elektronicznej i papierowej, co nie oznacza, że nie należy również wersji pisemnej przygotowywać w oparciu o tę stronę, gdyż jest to znacznie szybsze i łatwiejsze od używania dokumentu wordowskiego, nawet uwzględniając możliwości, jakie daje funkcja copy-paste.

Dossier składa się z kilku części i sekcji.

— Część I. Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

Docelowo po wpisaniu numeru ogłoszenia z Dz.U.S. dane wymagane w części I mają się importować wprost z ogłoszenia. Do czasu uruchomienia tej funkcji zamawiający powinien wpisać numer ogłoszenia (ewentualnie tymczasowy numer otrzymany mailem potwierdzającym wpływ ogłoszenia do Urzędu Publikacji UE), natomiast pozostałe informacje zostawić do wypełnienia wykonawcy (zgodnie z instrukcją) lub – co należy zalecać – wypełnić je samodzielnie (metodą copy-paste).

— Część II. Informacje dotyczące wykonawcy.

Tę część wypełnia, oczywiście, wykonawca. Pierwszy raz zajmie mu to kilka minut, w przyszłości jednak będzie mógł używać tych danych wielokrotnie (dopóki pozostają aktualne) używając na samym początku wypełniania dossier funkcji „Połącz dwa ESPD” (jeśli zamawiający przygotował formularz z użyciem tej strony) lub „zaimportować ESPD” (jeśli musi go w całości przygotować samodzielnie na podstawie wcześniej wypełnionego).

Warto zwrócić uwagę na następujące kwestie.

W sekcji B „Informacje na temat przedstawicieli wykonawcy” warto w ostatnim wierszu jednoznacznie określić zakres pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisującej ofertę (o ile nie jest podpisywana zgodnie z zasadami reprezentacji), gdyż odpada w takim przypadku konieczność sporządzania i załączania odrębnego dokumentu pełnomocnictwa (o ile dossier zostanie podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji). Warto w tym miejscu przypomnieć, że wykonawca nie jest zobowiązany do przekazywania zamawiającemu odpisu z KRS, gdyż jest to bezpłatna baza danych, z której zamawiający może pobrać ten dokument samodzielnie. W celu weryfikacji poprawności podpisania oferty (wniosku) należy ten dokument pozyskać, nie wydaje się jednak celowe jego drukowanie, a jedynie zapisanie we właściwym miejscu, folderze wykonawcy.

Samo umiejscowienie sekcji C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” w tej części dossier wskazuje, że chodzi jedynie o podmioty trzecie, z którymi wykonawca pozostaje w trwałych stosunkach prawnych (a nie firmy, od których uzyskał przy barze kopie referencji wraz z pustymi zobowiązaniami).
Należy poważnie rozważyć, czy rozsądnym jest wymaganie braku podstaw wykluczenia wszystkich podwykonawców, a więc żądanie wypełnienia sekcji D. O ile weryfikacja kwalifikowanych podwykonawców, czyli podmiotów trzecich potwierdzających spełnianie warunków pod kątem przesłanek wykluczenia nie powinna budzić wątpliwości, o tyle badanie w tym zakresie wszystkich podwykonawców (a bywają ich dziesiątki i setki) wydaje się nadmierne. Nawet jednak w przypadku żądania przez zamawiającego podania podwykonawców oraz potwierdzenia braku podstaw do ich wykluczenia, wykonawca nie musi tego robić w trakcie postępowania: w przeciwieństwie do ustawy, formularz dossier wyraźnie stwierdza, że należy podać wykaz podwykonawców „o ile jest to wiadome”. Doświadczenie uczy, że (niezależnie od oceny tego zjawiska) wykonawcy (GW) wybierają swoich podwykonawców najczęściej dopiero po wygraniu przetargu, a więc na etapie składania ofert lub wniosków rzeczywiście nie znają ich tożsamości.

— Część III. Podstawy wykluczenia:

Czy nie byłoby wystarczającym oświadczenie: „nie podlegam wykluczeniu z postępowania”? Zapewne. Jednak Komisja zadbała o to, aby każdy wykonawca świadomie, dobrowolnie, uroczyście, uprzedzony o odpowiedzialności karnej itd., itp. oświadczył odrębnie co do każdej z podstaw wykluczenia.

— A: Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo

Dobrze, że UZP przyznał, iż zakres przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 jest znacznie szerszy od określonego w dyrektywie (to źle). Szkoda, że nie zakwalifikował ich do krajowych podstaw wykluczenia lub nie sprowokował szybkiej nowelizacji. Zamiast tego sugeruje uwzględnienie szerszego zakresu przesłanek obligatoryjnych w ramach oświadczeń obejmujących przesłanki fakultatywne, co może prowadzić do uznania, że część przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 pkt 5-7) musi być stosowane. Nie sposób tego przyjąć.

Gdy zamawiający przygotowuje formularz dossier program sugeruje zaznaczenie tych przesłanek i nie należy ich odznaczać.

— B: Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne

Wbrew treści pytania, na które powinien odpowiedzieć wykonawca, w rzeczywistości odpowiada na dwa, istotnie różne pytania – w zależności, czy zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 8. Jeśli tak – pytanie brzmi: czy wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeśli nie - czy wydano wobec niego prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Skąd wykonawca ma wiedzieć, czy fakultatywna przesłanka ma zastosowanie? Z treści ogłoszenia, niby proste – niemniej należy przyjąć, że większość jeszcze przez dłuższy czas nie będzie rozróżniała rzeczywistej treści tego oświadczenia. A jeśli przesłanka fakultatywna nie będzie stosowana, to dlaczego wykonawca miałby składać oświadczenie w zakresie pkt c ppkt 2) formularza?
Dodać również należy, że pytanie odnosi się do państwa siedziby wykonawcy oraz państwa siedziby zamawiającego. To ciekawe dlaczego wykonawca zagraniczny nie będzie składał zaświadczeń z polskiego urzędu skarbowego lub ZUS, niezależnie od tego czy ma w Polsce oddział lub spółkę.
Gdy zamawiający przygotowuje formularz dossier program sugeruje zaznaczenie tych przesłanek i nie należy ich odznaczać (niezależnie od tego, czy stosuje przesłankę fakultatywną, czy nie).

— C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi

Podobne problemy dotyczą sekcji C. Już w pierwszym pytaniu mamy do czynienia jednocześnie z przesłankami obligatoryjnymi i fakultatywnymi. Wykonawca, który np. zapłacił 3 tys. zł kary za wycięcie drzewa lub uchybienia w zakresie BHP, ale nigdy nie popełnił żadnego przestępstwa przeciwko ochronie środowiska lub prawom osób wykonujących pracę zarobkową musi umieć rozróżnić te sytuacje i stwierdzić, czy może udzielić odpowiedzi przeczącej, czy może powinien przyznać, że do naruszenia doszło i dowodzić samooczyszczenia.

Najbardziej rozbrajające wydaje się pytanie skierowane do wykonawcy (obligatoryjnie):

Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat oraz czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Ciekawe jakiej odpowiedzi spodziewa się Komisja.

Gdy zamawiający przygotowuje formularz dossier program sugeruje zaznaczenie wszystkich przesłanek, jednak przesłanki fakultatywne można (należy) odznaczać. Czyli które?

• naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy (pkt 1-3). Podstawy te kojarzą się wprost z art. 24 ust. 5 pkt 5-7, a więc fakultatywne. Niestety UZP stwierdził, że w ramach tych punktów wykonawca winien złożyć również oświadczenie odnośnie nadmiarowych przesłanek wpisanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 – czyli obligatoryjne. Zachodzi więc obawa, że jeśli zamawiający nie będzie wymagał tych oświadczeń – ktoś stwierdzi, że nie dokonał obowiązkowej weryfikacji podstaw wykluczenia. Jeśli zaś zamawiający będzie wymagał tego oświadczenia – konia z rzędem wykonawcy, który będzie umiał rozróżnić jego zakres w zależności od tego, czy stosowane są przesłanki fakultatywne, czy nie.
• Upadłość, niewypłacalność, układ z wierzycielami, inna sytuacja podobna do upadłości wynikająca z prawa krajowego, aktywami zarządza likwidator, działalność gospodarcza zawieszona (pkt 4-9). Podstawą tych punktów jest art. 24 ust. 5 pkt 1, a więc fakultatywne. Formularz pozwala zaznaczyć dowolne z sześciu punktów, jednak ustawa nie rozróżnia wymienionych ciurkiem sytuacji, co wskazuje, że należy te punkty traktować jako pakiet: albo wszystkie mają zastosowanie, albo nie.
• Winien poważnego wykroczenia zawodowego (pkt 10) stanowi wdrożenie art. 24 ust. 5 pkt 2 (wcześniejszego art. 24 ust 2a), będącego pokłosiem jak na razie jedynego polskiego orzeczenia TSUE. Jest to przesłanka fakultatywna, niemniej zawsze warta stosowania.
• Porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji (pkt 11) to obligatoryjna przesłanka wymieniona w art. 24 ust 1 pkt 20. Należy przy tej okazji jedynie przypomnieć, że jej zastosowanie wobec konkretnego wykonawcy musi wiązać się z zawiadomieniem odpowiednich organów o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, gdyż wykluczenie z postępowania jest jedynie jedną z konsekwencji.
• Konflikt interesów spowodowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 12) został ostatecznie przesunięty do przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 pkt 3). Gdyby pozostał, jak planowano, w ustępie pierwszym, mógłby wprowadzić sporą rewolucję:)
• Bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 13) odpowiada przesłance obligatoryjnej (art. 24 ust. 1 pkt 19)
• Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje (pkt 14) to dobry przykład tego, jak fraza zawarta w dossier ma zupełnie różne znaczenie na gruncie prawa polskiego i unijnego. KE rozumie pod tym skrótem art. 57 ust. 1 pkt g dyrektywy klasycznej, który pozwala wykluczyć wykonawcę: „jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”. Tymczasem polska transpozycja tego przepisu przyjęła ostatecznie postać: „wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Przecież to zupełnie inne światy.
• Winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania (pkt 15) jest kompilacją kilku polskich obligatoryjnych podstaw wykluczenia: art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 18 oraz dodatkowo niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów, czyli art. 24 ust. 1 pkt 12? Wykonawca musi złożyć oświadczenie wymagane w tym punkcie i – mimo użycia w formularzu dossier czasu przeszłego („nie był w stanie”) – należy uznać, że jest to świadczenie odnoszące się do postępowania, w którym wykonawca właśnie składa dossier, a dokumenty będzie (lub nie) zobowiązany złożyć w terminie późniejszym).

— D: Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

Zdaniem UZP mamy do czynienia z krajowymi przesłankami wykluczenia w zakresie:

• przestępstwa wiarygodności dokumentów, przestępstwa przeciwko mieniu i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu,
• sądowe orzeczenie zakazu ubiegania się o zamówienie
• powiązania kapitałowe z innym wykonawcą.

Ciekawe dlaczego stwierdzono, że oświadczenie zawarte w dossier nie może stanowić oświadczenia o nie należeniu do jednej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli oferty. Po pierwsze, większość przedsiębiorców nie należy do żadnej grupy kapitałowej, po drugie, rzetelni przedsiębiorcy dbają o to, aby spółki powiązane nie konkurowały ze sobą w przetargu (dzieląc się rynkiem). Dla olbrzymiej większości nie jest więc żadnym problemem złożenie stosowanego oświadczenia przed powzięciem informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty lub wnioski. Z faktu, ze oświadczenia te składa się w terminie liczonym od udostepnienia tych informacji nie należy wywodzić zakazu złożenia stosownego oświadczenia wcześniej (wraz z ofertą lub wnioskiem), o ile wykonawca jest pewny, że oświadczenie takie jest prawdziwe.

— Część IV. Kryteria kwalifikacji (czyli w języku Pzp warunki udziału):

— α: Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji

Jeżeli postkwalifikacja ma przynieść uproszczenie procedury, to należy to wiązać przede wszystkim z zastosowaniem tego punktu. Zamawiający może odstąpić od żądania szczegółowego wypełnienia części IV poprzez wskazanie jakimi wcześniej wykonanymi zamówieniami wykonawca potwierdza doświadczenie, które z osób (z imienia, nazwiska i cv), którymi dysponuje spełniają warunki, a także jakim dysponuje sprzętem, zapleczem itd., itp. Zamawiający może wymagać jedynie złożenia oświadczenia, czy wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W sytuacji zaznaczenia punktu α, pozostałych punktów części IV się nie wypełnia. Szczegółowe informacje oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału będzie przedstawiał, na żądanie zamawiającego, jedynie wykonawca, który złoży najkorzystniejszą ofertę. W przypadku żądania wypełnienia całości części IV, każdy wykonawca musi przedstawić szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie warunków, a jedyną różnicą w stosunku do wcześniejszych procedur jest późniejsze składanie dokumentów źródłowych. Jednak, czy dla wykonawcy jest większym problemem wypełnienie wykazu doświadczenia, czy zrobienie kopi referencji? W takiej sytuacji zamawiający będzie musiał, oczywiście zweryfikować zawartość części IV pod kątem spełnienia warunków i w razie braków lub wątpliwości – żądać wyjaśnień i uzupełnień (nie dysponując np. referencjami nie będzie można ich uwzględnić przy stwierdzeniu spełnienia warunków).

Dlatego poprzestanie na ogólnym oświadczeniu zawartym w tym punkcie upraszcza składanie ofert dla wykonawców, wstępne badanie kwalifikacji wykonawców przez zamawiającego, a także daje podstawę do realnego zastosowania art. 22d ust. 2, który przewiduje badanie zdolności wykonawcy z uwzględnieniem zaangażowania jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze.

— Część V. Ograniczanie liczby kwalifikujących się kandydatów, czyli w języku Pzp kryteria selekcji

Zalecenie poprzestania na oświadczeniu zawartym w punkcie α części IV dossier nie ma zastosowania do trybów przewidujących prekwalifikację. W tych trybach należy nie tylko wymagać szczegółowego wypełnienia części IV, ale i części V. Formularz dossier, zarówno w wersji papierowej, jak i elektronicznej zawiera w tej części jedynie puste miejsce. Można w tym miejscu jedynie zaapelować o niestosowanie kryterium selekcji „liczba należycie wykonanych wcześniej zamówień podobnych”, gdyż nie jest to właściwy miernik wiarygodności wykonawcy. Liczba wykonanych zamówień powinna być określona jako warunek (zwykle dwa), kryterium zaś powinno oceniać dwie pozostałe zmienne: jak bardzo te zamówienia były podobne do przedmiotu postępowania oraz jak dobrze zostały przez wykonawcę wykonane. Warto zapoznać się z zasadami kwalifikowania wykonawców robót budowlanych w Wielkiej Brytanii (Constructionline) opisanymi w raporcie „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” dostępnym m. in. na www.koba-consulting.pl

Podsumowując należy stwierdzić, że choć procedura postkwalifikacji jest obecnie procedurą obowiązkową, tj. zamawiający nie ma prawa żądania dokumentów źródłowych wraz z ofertą lub wnioskiem – należy rozróżnić trzy poziomy weryfikacji wstępnej (przed badaniem i oceną ofert) kwalifikacji wykonawców:

1. pełna, na podstawie szczegółowo wypełnionego dossier w zakresie części IV – nie widać w takiej sytuacji żadnych zalet postkwalifikacji, gdyż nakład pracy konieczny do przygotowania oferty oraz wstępnej weryfikacji kwalifikacji wykonawcy jest niemal taki sam, jak w przeszłości
2. uproszczone, na podstawie ogólnego oświadczenia zawartego w pkt α części IV dossier – nie jest to, co prawda dwu-linijkowe oświadczenie „nie podlegam wykluczeniu i spełniam warunki udziału”, niemniej jego zakres jest właśnie taki, a nakład pracy wykonawcy na sporządzenie, a zamawiającego na weryfikację - minimalny
3. żadna – na podstawie art. 24aa, zamawiający nie weryfikuje nawet uproszczonej wersji dossier, ustawa zdaje się przewidywać żądanie złożenia dossier, jednak żądanie dokumentu bez żadnych konsekwencji jego niezłożenia prowadzi do wniosku, że jego żądanie w takiej sytuacji byłoby zbędne.

Nie będziemy ukrywać, że jesteśmy zwolennikami wersji środkowej, uproszczonej: zamawiający powinien żądać złożenia uproszczonego dossier i je weryfikować przed badaniem ofert. Rzeczywista kwalifikacja będzie miała miejsce jedynie wobec wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę.

W celu ułatwienia wykonawcom wypełnienia dossier, zamawiający powinien przygotować uprzednio formularz elektroniczny wypełniając część I, zaznaczając mające zastosowanie w postępowaniu podstawy wykluczenia w części III oraz punkt α w części IV. Przygotowany w ten sposób dokument w formacie xml należy umieścić na stronie internetowej obok ogłoszenia i SIWZ. Wykonanie tych czynności zajmie dwie minuty. Podobny czas będzie musiał poświęcić wykonawca na wypełnienie formularza (o ile wcześniej wypełnił część II) – co w sumie należy uznać za rzeczywiste uproszczenie procedury.

Dziękuję za inspirację i pomoc Ewie Wiktorowskiej, która prowadziła warsztat w tym zakresie na tegorocznej Letniej Akademii Zamówień Publicznych organizowanej przez Koba Consulting Group.

Autor: Dariusz KOBA