Umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny zabezpieczać interesy zamawiającego, co oznacza, że wszystkie obowiązki i ryzyka należy przerzucić na wykonawcę, zamawiającemu nie przypisując nic. Skoro zamawiający tworzy tę umowę, zobowiązany jest tak właśnie ją ukształtować – w przeciwnym razie działa na szkodę interesu publicznego i powinien ponieść z tego tytułu odpowiedzialność w ramach dyscypliny finansów publicznych. Zgoda? A może brednia?

Umowy wydają się najsłabszym elementem wielu specyfikacji. Dlaczego? Nie wiadomo nawet, kto w instytucji zamawiającej powinien się zajmować konstruowaniem umów. 

Komórka merytoryczna? – inżynierowie twierdzą (słusznie zapewne), że znają się na przedmiocie zamówienia, ale o umowach mają prawo nie wiedzieć nic. Komórka zamówień publicznych? – twierdzi zwykle, że jej zadaniem jest przeprowadzenie postępowania, natomiast elementy specyfikacji, takie jak OPZ i umowa powinna otrzymać od komórki merytorycznej. Komórka prawna? – ze świecą szukać radców, którzy podejmują się pisania umów, zwykle ograniczając się do weryfikacji ich legalności.

Może trzeba stworzyć odrębne stanowisko ds. pisania umów? – może, choć znane mi przykłady nie napawają optymizmem. W rezultacie u każdego zamawiającego wygląda to inaczej, często na zasadzie „spychologii” zadanie to jest powierzane najsłabszemu, temu, kto nie potrafi się obronić. A szkoda, bo od dobrze sformułowanej umowy zależy w dużej mierze należyte wykonanie zamówienia.

Czym jest umowa? 

Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową wzajemną. Określa prawa i obowiązki stron w zakresie niezbędnym do osiągnięcia konkretnego celu gospodarczego. 

Wielu zamawiających zdaje się wierzyć, że zobowiązanie wykonawcy obejmuje wszystko co niezbędne do wykonania zamówienia, natomiast zobowiązanie zamawiającego ogranicza się do zapłaty wynagrodzenia. Niekoniecznie.

Po pierwsze, różnie obowiązki stron umowy nazwanej określa sam kodeks cywilny. Dość przywołać kodeksową definicję umowy o roboty budowlane zawartą w art. 647 Kc, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Licząc „na sztuki”: wykonawcy przypisano jeden obowiązek – oddanie obiektu, natomiast zamawiającemu aż cztery: (1) przekazanie terenu budowy, (2) dostarczenie projektu, (3) odebranie obiektu i (4) zapłata umówionego wynagrodzenia. Z samej definicji wynika m. in., że przeszkody terenowe, czy błędy projektowe obciążają zamawiającego.

Po drugie, zamawiający, nawet jeśli w jakimś zakresie nie ma przypisanych konkretnych obowiązków, zawsze, jako wierzyciel, zobowiązany jest do współdziałania z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania zgodnie z treścią umowy i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 Kc). Jakże często wykonawcy słusznie skarżą się na brak współdziałania zamawiającego, jak często zamawiający nie podejmują odpowiednich decyzji w odpowiednim czasie (”róbcie, róbcie, potem się to załatwi”), ilu problemów można byłoby uniknąć, gdyby rozwiązywać je na bieżąco.

Nie jest więc prawdą, że po zawarciu umowy zamawiający może pojechać na wakacje, bo jego aktywna rola jako prowadzącego postępowanie właśnie się skończyła, a następny ruch będzie polegał na odbiorze zamówienia i uregulowaniu płatności. 

Umowa powinna, stosownie do rodzaju zamówienia, określać również obowiązki zamawiającego mające służyć należytej realizacji zamówienia.

Jakie obowiązki powinien przyjąć na siebie zamawiający? Odpowiadające istocie stosunku i celowi umowy. Istotą umowy wzajemnej jest ekwiwalentność świadczeń. Zamawiający bronią się (również w KIO) przed zarzutem naruszania zasad równości stron i ekwiwalentności świadczeń argumentem, iż zasad tych zamawiający naruszyć nie może, gdyż narzucając wykonawcom wszystkie postanowienia przyszłej umowy, nie narzuca co najmniej jednego: ceny (wynagrodzenia). 

Wykonawca może bronić się przed ewentualnym wyzyskiem i przywrócić ekwiwalentność świadczeń oferując za wykonanie zamówienia odpowiednią cenę. Z formalnego punktu widzenia to prawda. Ta argumentacja potwierdza jednak rzeczywiste skutki przenoszenia na wykonawcę obowiązków zamawiającego, mianowicie wzrost cen. Każde zobowiązanie wykonawcy wynikające z umowy zostanie przez niego wycenione i ujęte w cenie oferty. Nic nie ma za darmo.

Przykład. Kto powinien ubezpieczyć realizację zamówienia? Powszechna odpowiedź brzmi: wykonawca. Ale dlaczego? 

Czy wykonawca zrobi to gratis? Nie, cenę polisy włączy (najczęściej wraz z marżą) do ceny oferty. Więc może lepiej, aby to zamawiający zawierał umowy ubezpieczenia: zakres ubezpieczenia będzie odpowiedni (bez kruczków stosowanych przez wykonawców), cena będzie konkurencyjna (uzyskana w przetargu) itd. Ale trzeba zrobić kolejny przetarg! No tak, pytanie brzmi: ile zamawiający jest gotów zapłacić więcej za uniknięcie konieczności przeprowadzenia przetargu. 

Ryzyko

Sztuka pisania umów w dużej mierze polega na zarządzaniu ryzykiem. Ryzyka to zdarzenia przyszłe niepewne, mogące wpływać na realizację umowy. 

Dopóki realizacja umowy przebiega zgodnie z oczekiwaniami stron, sama umowa spoczywa na dole stosu dokumentów. Strony sięgają do tekstu umowy przede wszystkim w sytuacji, gdy pojawiają się problemy. Dlatego ograniczenie umowy do stwierdzenia: „Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania X w terminie Y za wynagrodzeniem Z” powoduje, że nie ma ona żadnej wartości. 

Wartością dodaną umowy są wszelkie postanowienia określające sposób postępowania w sytuacjach możliwych do wystąpienia, a niekoniecznych: „W przypadku X strony umowy postąpią w sposób Y”. Dlatego przewidywanie okoliczności, w których może dojść do zmiany umowy (a jeszcze lepiej: okoliczności, w których istotne elementy umowy, takie, jak przedmiot, cena, czy termin będą ulegać zmianie w trybie w tej umowie przewidzianym) stanowi podstawową umiejętność zamawiającego (niezależnie od pojawiających się nowych przesłanek aneksowania umów).

Identyfikacja ryzyka powinna być uzupełniona jego alokacją, czyli przypisaniem każdego ryzyka jednej ze stron umowy. Zamawiający mają tendencje do przerzucania całego ryzyka na wykonawców. Nie jest to jednak ani możliwe, ani pożądane. 

Nie jest możliwe przerzucenie na wykonawcę ryzyka stanowiącego istotę odpowiedzialności zamawiającego, np. ryzyka błędów projektowych lub ukrytych przeszkód terenowych w umowach o roboty budowlane. Tymczasem zamawiający ciągle starają się to czynić. 

Przykład. Ciągle spotyka się postanowienia SIWZ takie, jak to: „Wykonawcy powinni dokonać wizji lokalnej na terenie budowy oraz zapoznać się z dokumentacją projektową i zgłosić zamawiającemu wszelkie niezgodności w tej dokumentacji. W przypadku braku zgłoszenia błędów w dokumentacji konsekwencje tych błędów stwierdzonych w trakcie wykonywania zamówienia obciążać będą wyłącznie wykonawcę.”

Powyższe postanowienie było przedmiotem zarzutów w ramach kontroli, przy czym zarzut ograniczania konkurencji dotyczył pierwszego zdania (obowiązku wizji lokalnej), gdy tymczasem skandalem jest zdanie drugie! Mam nadzieję, że postanowienia tego typu każdy sąd uzna za nieskuteczne (sprzeciwiające się ustawie i zasadom współżycia społecznego).

Zwolennicy tej filozofii przedstawiają na poparcie legalności swojego działania art. 473 § 1 Kc, zgodnie z którym „Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi”. Przepis ten miałby usprawiedliwiać wszystkie szaleństwa zamawiających z czym nie sposób się zgodzić (co jednak wymaga odrębnej analizy).

Z drugiej strony, nowym argumentem, przemawiającym za tezą o nielegalności przerzucania obowiązków i ryzyka na wykonawcę, jest zasada proporcjonalności.

Niby obowiązywała ona zawsze (na gruncie prawa europejskiego), jednak rzadko była przytaczana w dysputach w Polsce, również przed KIO (poza warunkami udziału, gdzie jednak proporcjonalność była od dawna wskazana wprost). Przypomnijmy, że zasada proporcjonalności głosi, iż zakazane jest wszystko, co nie jest konieczne dla osiągnięcia zakładanego celu. Tymczasem bardzo dużo klauzul umownych dyktowanych przez zamawiających należy uznać nie tylko za zbędne, ale wręcz szkodliwe z punktu widzenia efektywnej realizacji zamówienia.

Przykład. Kary umowne za niedochowanie terminu realizacji należy zastrzegać w przypadku zwłoki czy opóźnienia? 

(1) A czy ktoś z zamawiających życzyłby sobie odpowiadać z tytułu okoliczności, na które nie ma wpływu? Nie? To zrozumiałe, jednak bardzo wielu z nich narzuca wykonawcom taki reżim odpowiedzialności. (2) Kary umowne powinny służyć bogaceniu się zamawiającego, czy dyscyplinowaniu wykonawcy? Dyscyplinowaniu wykonawcy. Jasne, a w którym przypadku wykonawca jest bardziej zdyscyplinowany do starannego działania w celu dochowania terminu? – gdy grozi mu kara za opóźnienie (niezależnie od okoliczności), czy za zwłokę (ewentualnie za opóźnienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy), od której może się uwolnić, jeśli działał z należytą starannością. 

Zostawmy na boku kwestię legalności. Ważniejsza dla mnie jest kwestia racjonalności. Nawet, jeśli przerzucanie odpowiedzialności na wykonawców nie jest nielegalne (choć ja wierzę, że jest nielegalne), rozważmy, czy jest racjonalne, czy rzeczywiście stanowi wyraz troski o interes publiczny i środki publiczne. 

Było już o tym, że przerzucenie na wykonawcę obowiązków zamawiającego pociąga za sobą wzrost ceny oferty co najmniej o koszty wykonania tych obowiązków. Przed podjęciem decyzji w tym zakresie byłoby celowe oszacowanie o jaką kwotę chodzi, porównanie jej z kosztami zamawiającego i stwierdzenie, czy „dzielenie się obowiązkami” z wykonawcą jest uzasadnione, czy może skutkuje np. wynajęciem najdroższej sekretarki świata (chyba wiele takich widziałem).

Ważniejsza, z powodu skali zjawiska oraz kosztów ponoszonych przez sektor publiczny, jest alokacja ryzyka. 

Skala zjawiska jest większa, gdyż mało kto ma odwagę przerzucać swoje obowiązki na wykonawcę, natomiast większość ma tendencję do przerzucania na niego zdarzeń przyszłych niepewnych. Jeśli chodzi o koszty – wykonawca równie skrupulatnie szacuje koszty ryzyk, gdyż w przypadku ich wystąpienia przyjmują one postać zobowiązań wykonawcy.

Kto powinien ponosić koszty ryzyk?

Określając szacunkową wartość zamówienia, zamawiający powinien koszty ryzyk (i szans) przemnożyć przez prawdopodobieństwo ich wystąpienia. Czy tak samo czyni wykonawca? 

Po części – tak, co powoduje, że nie cały koszt ryzyka wliczany jest w cenę oferty. Wykonawca jednak zachowuje w tym procesie dużą ostrożność, ma skłonność do wrzucania w cenę raczej więcej, niż mniej kosztów ryzyka. W razie wystąpienia niekorzystnych okoliczności wykonawca nie uzyska przecież rekompensaty nie będzie miał z czego pokryć strat (a jest to dla niego kwestia istnienia). 

Ponadto, większym jeszcze zagrożeniem są wykonawcy, którzy analizy ryzyka nie wykonują i nie uwzględniają w cenach ofert kosztów ryzyka w odpowiedniej wysokości. Kilka razy może „się udać” i wykonawca wykona zamówienie po zaoferowanej cenie, jednak prędzej czy później taki wykonawca „umoczy” i upadnie, pogrążając inwestycję (i zamawiającego). Dlatego zadaniem zamawiającego jest nie tylko nie przerzucanie zbędnego ryzyka na wykonawcę, ale również zapobieganie niewycenianiu ryzyka przez wykonawców. Ktoś zna przypadek żądania wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ryzyka w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny? I stanowisko KIO, że jest to uzasadnione?

Koszty ryzyka są więc, co najmniej w jakimś stopniu, uwzględniane przez wykonawców w cenie oferty (a jeśli nie są – tym gorzej, gdyż realnie zagraża to realizacji zamówienia). Pytanie, czy zamawiający powinien te koszty ponosić?

Przede wszystkim: zamawiający ponosi koszty ryzyka przypisanego wykonawcy niezależnie od tego, czy ryzyko to wystąpi. Oznacza to, że zamawiający płaci również wtedy, gdy niekorzystne okoliczności nie występują. Za co płaci zamawiający? Za jakąś dostawę, usługę, robotę? Nie, za spokój ducha / za łatwość planowania budżetu / za brak aneksów / za brak konieczności tłumaczenia się wobec kontroli (niepotrzebne skreślić). Pytanie: ile wart jest spokój ducha? i czy można za to płacić pieniędzmi podatników?

Przykład. Wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe? Chodzi o ryzyko zakresu prac. 

Wg dokumentacji projektowej (np. przedmiarów) zakres wynosi 100. Najbardziej prawdopodobny zakres robót dodatkowych wynosi 20. Wykonawca, z ostrożności, oferuje cenę 130. Po realizacji okazuje się, że robót dodatkowych było tylko 10, a więc zamawiający przepłacił 20 lub aż 40, co zamawiającego nie obchodzi, więc wykonawca ponosi stratę w wysokości 10.

Czy to oznacza, że umowy ryczałtowe są nieefektywne? Są, co do zasady, gdyż powodują nieuzasadniony wzrost wydatków. Zamawiający zwykle przepłaca (wykonawca zwykle wypracowuje zysk, a jak nie wypracowuje – tym gorzej, zarówno dla wykonawcy, jaki dla zamawiającego). Dopuszczam umowy ryczałtowe jedynie w przypadku prostych i jednoznacznie opisanych robót (zasada powinna być prosta: im bardziej elastycznie zamawiający opisuje zakres prac wykonawcy, tym bardziej elastycznie powinno być określone wynagrodzenie wykonawcy) oraz w przypadku inwestycji polegających raczej na kompletacji dostaw i montażu linii technologicznej, niż wykonaniu robót sensu stricte (blok energetyczny, oczyszczalnia ścieków itp.).

Przykład. Buduj, czy zaprojektuj i zbuduj. Największe inwestycje w Polsce są ostatnimi laty prowadzone w trybie „zaprojektuj i zbuduj”. 

Gdy zamawiający zleca wykonanie obiektu zgodnie z projektem – ponosi ryzyko z tytułu błędów projektowych. To oczywiste. Jednak jakie rozwiązanie? Przyjąć to ryzyko i zapłacić wykonawcy za wszystkie roboty konieczne do oddania obiektu, również nie objęte dokumentacją, czy wycofać się z przekazywania dokumentacji projektowej i zażądać wyceny „obiektu o powierzchni X, kubaturze Y i standardzie wykończenia klasy A”.

Czy prowadzenie inwestycji w systemie zaprojektuj i zbuduj jest nieefektywne? Niekoniecznie. Może być uzasadnione, jeśli polega na umożliwieniu wykonawcom doboru rozwiązań projektowych i technologii wedle możliwości i preferencji wykonawcy, jeśli przyczynia się do innowacji itd. W polskich SIWZach chodzi jednak przede wszystkim o unikanie przez zamawiającego odpowiedzialności za błędy projektowe. To jakiś obłęd. To kupowanie kota w worku, na dodatek dachowca w cenie persa.

Przykład. Czy należy przewidzieć waloryzację ceny? 

Była kiedyś (przed kryzysem 2008 roku) duża inwestycja drogowa, przy której nie przewidziano waloryzacji ceny. Ponieważ ceny rosły w tamtych latach o 20% rocznie, a inwestycja miała trwać 3 lata, to wykonawcy doliczyli ok. 30% ceny tytułem inflacji. Pół roku po zawarciu umowy bańka spekulacyjna pękła i ceny w budownictwie zaczęły spadać o kilkanaście procent rocznie, co, załóżmy, dało średnio w czasie trwania umowy -20%. Zadanie: ile skarb państwa przepłacił na tej inwestycji z powodu braku waloryzacji? 100+30=130 (cena oferty), 100-20=80 (rzeczywiste koszty) daje łącznie 50 (zapłacono 130, a w przypadku waloryzacji zapłacono by 80). W przypadku, o którym piszę to było ponad pół miliarda złotych.

Czy brak klauzuli waloryzacyjnej jest nieracjonalny? Oczywiście. Tymczasem słyszę, że Prokuratoria Generalna raczyła postawić zarzuty naruszenia dyscypliny finansów publicznych zamawiającemu, który wprowadził rzeczywistą waloryzację ceny. Obłęd. Ja chętnie postawiłbym taki zarzut w przypadku braku waloryzacji. Sprawa jest poważna: to nie jest brak wiedzy wójta z końca świata, tylko stanowisko instytucji powołanej m. in. do reprezentowania Skarbu Państwa w sporach gospodarczych. Skąd ta zmiana, zła zmiana? Czy każde pokolenie musi samo się sparzyć? Czy każda ekipa musi wyważać otwarte drzwi? 

Konkluzje.

Nie uczymy się. Umowy w sprawie zamówienia publicznego są coraz gorsze. Zamawiający prześcigają się w przerzucaniu wszystkich możliwych i niemożliwych do określenia ryzyk na wykonawcę. Króluje „spokój i bezpieczeństwo”. 

Co gorsze: w tę grę grają również doradcy, w tym profesjonalne kancelarie. Pracując dla zamawiającego windują poprzeczkę do poziomu niemożliwego do przeskoczenia, a jako pełnomocnicy wykonawców zwalczają tę filozofię w KIO. 

Czy tak musi być? Kto rozpętał wojnę zamawiającego z wykonawcami? Kto podpisze pokój, skoro za pokój z wykonawcami płaci się wojną z Prokuratorią Generalną Rzeczypospolitej Polskiej?

Autor: Dariusz KOBA