Skoro było o fundamentach, to może warto zwrócić również uwagę na zasady, zwłaszcza, że ostatnio się zmieniły. A był to element stały od dwudziestu lat. Mimo kilku nowelizacji ustawy rocznie, nikt nie ruszał dotychczas zasad udzielania zamówień. Przynajmniej one były niezmienne i nie były kwestionowane. Aż w czasie ostatniej nowelizacji art. 7 ust. 1 został rozszerzony o dwie zasady, których wcześniej nie było. A może jednak były?

Czyżby nie obowiązywała dotąd zasada przejrzystości? Fakt, że nie była wymieniona w art. 7 nie oznacza przecież, że nie istniała. (Na marginesie: od lat zasada przejrzystości była wymieniona w art. 3 ust. 3, który nie ma zastosowania do zamówień udzielanych na podstawie ustawy, lecz reguluje sposób wydawania grosza publicznego przez beneficjentów spoza zamawiających.) Zasady prawne to dyrektywy postępowania, które da się wyinterpretować z tekstu prawnego lub wywnioskować z norm prawnych wyinterpretowanych z tego tekstu. Zasady nie muszą być wyrażone expressis verbis w tekście ustawy. Na istnienie zasady przejrzystości wskazywało „od zawsze” wiele szczegółowych norm ustawowych.

Po pierwsze wymóg dokumentowania, czyli wymóg, aby po każdej czynności pozostał ślad. Ten ślad może mieć postać dowolną: protokół, notatka, pismo i dowolną formę: pisemną, quasi-pisemną (np. faks), elektroniczną (np. mail, nagranie, zdjęcie). Niektórzy nazywali to zasadą pisemności, co jednak jest mylące, bo nie o formę pisemną chodzi. Zarówno same czynności, jak i ich dokumentowanie może odbywać się przecież w różny sposób, niekoniecznie w formie pisemnej. Z jednej strony, nadal mamy art. 9 ust. 1, zgodnie z którym Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, z drugiej - to już od dawna nie jest prawda jako zasada. Należy zwrócić uwagę na ewolucję przepisów dotyczących zasad komunikacji (wcześniej art. 27, obecnie nie-wiadomo-co, wkrótce art. 10a-10g). Pierwotnie wskazywano na pierwszeństwo formy pisemnej, następnie dopuszczano faks i mail pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia na piśmie, od lat wystarczy przesłanie faksu lub maila. Ciekawe, że wielu zamawiających nie zauważyło tej nowelizacji i nadal katuje siebie i wykonawców zwrotkami, czyli żółtymi kartkami, czyli zwrotnym potwierdzeniem odbioru przesyłki pisemnej. Dlaczego? Przecież od lat nie ma obowiązku potwierdzania pisemnie informacji przesłanej w inny sposób. Ustawa nakazuje potwierdzenie faktu otrzymania faksu lub maila odbiorcy, co jest standardem (dawno już nie spotkałem się w KIO z zaprzeczaniem otrzymania faksu czy maila) i w zupełności wystarcza jako potwierdzenie przekazania informacji.

Drugi wymóg składający się na zasadę przejrzystości to jawność, jawność tego śladu który pozostał po dokonanej czynności. Również w tym zakresie nie należy mówić o „zasadzie jawności”, gdyż zakres wyjątków i ograniczeń jawności pozwala co najwyżej na sformułowanie domniemania jawności, o ile nie zachodzą przesłanki jej wyłączenia. Nie warto pisać o oczywistej konieczności jawności ogłoszenia czy protokołu.

Warto przyjrzeć się kwestii jawności ofert i zauważyć ewolucję przepisów: od braku jawności ofert, przez ich niczym nieograniczoną jawność do wyłączenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i coraz szerszego rozumienia tego pojęcia. Najstarsi tylko pamiętają, że przez pierwszych kilka lat zamówień publicznych w Polsce oferty nie były udostępniane konkurencji (Bank Światowy do dziś uważa, że udostępnianie ofert stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i zdaje się, że przekonanie podziela większość starych krajów UE). Badanie i ocena ofert były dokonywane przede wszystkim z merytorycznego punktu widzenia. Nikomu nie przychodziło do głowy odrzucanie ofert „za przecinki”, nie było powodu definiowania „innych omyłek”, każdy kierował się rozsądkiem. Ujawnienie ofert spowodowało gwałtowny wzrost odwołań, przy czym ich osnową najczęściej nie były błędy merytoryczne, lecz formalne. Okazało się, że wykonawcy nie umiejąc sporządzić własnej oferty bezbłędnie, doskonale punktowali błędy konkurencji. W krótkim czasie „czepiactwo” i hiperformalizm osiągnęły przerażające rozmiary. Szkoda, że nikt nie policzył skutków tej głupoty – wydaje mi się, że ok 20% polskiego PKB szło przez wiele lat na marne tylko z powodu odrzucania ofert za nieistotne błędy. Niestety, ktoś uznał, że jawność ofert jest fundamentem uczciwości. Ciekawe dlaczego? W międzyczasie na szczęście wprowadzono ograniczenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Niestety, od razu podniosły się głosy w stylu: nie można utajnić niczego, co stanowi podstawę kwalifikacji wykonawców czy badania ofert – wszak konkurencja musi móc zweryfikować poprawność decyzji zamawiającego. Błąd – jaki niby jest związek tego czy coś jest tajemnicą przedsiębiorstwa z faktem, że ta informacja stanowi podstawę podejmowania decyzji przez zamawiającego. Co do zasady, zamawiającemu nie wolno żądać informacji lub dokumentów zbędnych, więc należy przyjąć, że wszystkie informacje zawarte w szeroko rozumianej ofercie są istotne i stanowią podstawę czy to kwalifikacji wykonawcy, czy badania lub oceny jego oferty. Część z tych informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc nie może być ujawniania konkurencji. Co nie znaczy, że nie da się np. wnieść odwołania (pisaliśmy odwołania również nie mając dostępu do ofert). Poprawność decyzji zamawiającego może być zweryfikowana przez KIO, która ma wgląd w informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – i to powinno wystarczyć jako fundament uczciwości. Uważam, że właściwa interpretacja pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa powinna prowadzić do wniosku, że – poza informacjami podawanymi podczas otwarcia ofert oraz podawanymi do wiadomości publicznej przez samego wykonawcę – jawne muszą być: KRS, CEIDG, informacje powszechnie dostępne o wykonanych wcześniej zamówieniach publicznych, jawne informacje o koncesjach, zezwoleniach, licencjach i tyle. Powyższe oznacza w praktyce, że oferty nie są jawne – informacje jawne konkurencja może pozyskać z innych źródeł niż oferta.  Może najwyższy czas dać temu ustawowy wyraz wyłączając jawność wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert (wraz z merytoryczną częścią ich wyjaśnień i uzupełnień).

Kolejnym elementem postępowania, co do którego musi być wyłączona jawność jest indywidualna ocena ofert dokonywana przez każdego z członków komisji przetargowej. Czy trzeba wyjaśniać powody, dla których wykonawcy nie mogą uzyskać informacji na temat tego w jaki sposób ich oferty były ocenione przez poszczególnych członków komisji? Członkowie komisji muszą mieć pewność, że ich indywidualna ocena pozostanie utajniona, a wykonawcy będą mieć dostęp jedynie do zbiorczej oceny będącej wypadkową ocen indywidualnych. Obowiązujący onegdaj (jako załącznik do protokołu czyli druku ZP-1) formularz karty indywidualnej oceny ofert zawierał klauzulę „Poufne”. Czy była to klauzula w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych? Nie, niemniej wskazywała na charakter tego dokumentu. Jeśli coś było niejasne w tej kwestii, należało to wyjaśnić lub odpowiednio uregulować. Tymczasem załącznik ten po prostu zniknął z protokołu, co spowodowało pytania: czy taki dokument można opracować?, czy on jest jawny? Zasada „spokój i bezpieczeństwo” prowadzi większość do wniosku, że lepiej, aby taki dokument nie istniał, przynajmniej oficjalnie (czyli po wypełnieniu zbiorczej oceny jest często niszczony, aby nie stanowił załącznika do protokołu, który ktoś chciałby zobaczyć). I to ma służyć przejrzystości? Zdecydowanie lepiej, aby członkowie komisji wypełniali karty indywidualnej oceny, które pozostają tajemnicą. Najwyższy czas wrócić do starej, dobrej praktyki.

Nowym w ustawie elementem podlegającym ochronie są informacje poufne przekazywane wykonawcom. Możliwość zobowiązania wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania była dotychczas przewidziana w przypadku zamówień sektorowych (art. 138c pkt 1) oraz z dziedziny obronności i bezpieczeństwa (art. 131g ust. 1). Obecnie taką możliwość rozciągnięto na przepisy klasyczne (art. 8 ust. 2a). Czyli odpadła podstawa regulowania kwestii w przepisach szczególnych. Słusznie. Od razu jednak zaczęły się dysputy podważające znaczenie nowelizacji i głosy stające w obronie „fundamentów przejrzystości”: informacje objęte przepisem muszą najpierw uzyskać status informacji poufnych w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych. Nie, oczywiście, że nie. Sposób postępowania z informacjami poufnymi w rozumieniu tej ustawy regulują przepisy tej ustawy. W przypadku konieczności ich ujawnienia w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia albo nie stosuje się przepisów ustawy w ogóle, albo ich wersję z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Poza tym, jeśli miałoby chodzi o informacje poufne, to co z zastrzeżonymi i tajnymi? Nie chodzi w przepisie o informacje poufne, tylko o „zachowanie poufnego charakteru informacji”. Co to konkretnie oznacza, decyduje zamawiający, stosownie do rodzaju przekazywanych informacji: może wystarczyć żądanie oświadczenia wykonawcy o zachowaniu poufności, może być wymagana szczególna procedura przechowywania i przesyłania tych informacji, w szczególnych przypadkach może być wymagany pełnomocnik ds. informacji niejawnych i kancelaria tajna. 

Jakich informacji może to dotyczyć? Wszyscy zapewne pamiętają ile było śmiechu (byłoby to rzeczywiście śmieszne, gdyby nie było straszne) z tego, że zamawiający publikowali w necie w ramach SIWZ np. projekt instalacji w kancelarii tajnej, czy dokumentację budynku, którego samo istnienie jest podobno tajemnicą. Tego typu informacje, oczywiście, muszą być objęte ochroną (co najmniej w zakresie przewidzianym w art. 8). Inny przykład mieliśmy w postępowaniu na zakup fotoradarów, w ramach którego chcieliśmy chronić protokół komunikacji fotoradaru z serwerem. Dostęp do tej informacji mógłby posłużyć np. do zakłócenia transmisji zdjęcia pojazdu. Nie ulega wątpliwości, że taka informacja nie powinna krążyć po sieci. Zażądaliśmy od wykonawców jedynie oświadczenia o zachowaniu poufności jednego jednostronicowego załącznika do SIWZ. Jeden z wykonawców odmówił złożenia oświadczenia i KIO przyznało mu rację, gdyż ustawa Pzp chroni tajemnicę przedsiębiorstwa, nie chroni tajemnicy zamawiającego. (Nigdy nie przestanę się dziwić wyrokom urągającym prawemu rozumowi (ratio recta) w imię… w tym przypadku to nawet nie wiem w imię czego.) A dokumentacja projektowa powinna być dostępna w sieci bez ograniczeń? Widzieliśmy już dawno temu używanie fragmentów dokumentacji do zaliczania egzaminów na studiach inżynierskich. A umowa? Czyż urągające prawu i moralności ściąganie umów z innych SIWZów nie jest powszechne. A cały SIWZ? Czyż dawno temu Sąd Najwyższy nie orzekł, że twórcze elementy SIWZ podlegają ochronie prawnoautorskiej i nie mogą być kopiowane (sygn. akt V CSK 337/08). Starsi powinni pamiętać standardową klauzulę stosowaną na wstępie każdego SIWZa: Niniejsza specyfikacja może być wykorzystana wyłącznie zgodnie z przeznaczeniem, nie wolno udostępniać jest podmiotom trzecim. I znowu jakiś czas temu jakaś mądrala stwierdziła: niby dlaczego?, w jakim trybie?, czy ma klauzulę poufności? I znów „spokój i bezpieczeństwo” podpowiedziało: lepiej tego nie stosować. Czy to się właśnie zmieniło? Czy nowy ustęp w art. 8 dał podstawę do ochrony SIWZa (może poza standardowymi postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców)? Co jeszcze trzeba zrobić, aby powrócić do starej, dobrej praktyki.

Podsumowując kwestię jawności: jawność jest jednym z elementów składających się na zasadę przejrzystości, jednak nie jest zasadą, a tym bardziej celem systemu i nie może być absolutyzowana. Jeżeli celem jest racjonalne i efektywne udzielanie zamówień publicznych, to należy ujawniać informacje, które przyczyniają się do osiągnięcia tego celu i nie należy ujawniać informacji, które utrudniają osiągnięcie tego celu. Właściwie interpretowane przepisy ustawy już pozwalają na to, a jeśli podnoszone są w tym zakresie wątpliwości, należy je rozwiać w nowej ustawie.

Trzeci element przejrzystości nazywamy przewidywalnością. Zamawiający jako inwestor, kupiec, finansujący zakup dysponuje dużą swobodą co do sposobu wydawania środków, które posiada. Nie jest prawdą, że ustawa Pzp uniemożliwia racjonalne wydawanie pieniędzy publicznych. Uważam, że kolejne nowelizacje (pomijając ich mankamenty i zamieszanie, które tworzą) usuwają przesłanki do takich twierdzeń. Coraz mniej jest przepisów, o których można byłoby stwierdzić, że są przyczyną braku efektywności zamówień. (Nieefektywność i nieracjonalność wynika przede wszystkim ze sposobu stosowania istniejących przepisów – ale jest to temat na inną okazję.) Zamawiający dysponuje w szczególności dużą swobodą w określaniu najważniejszych, merytorycznych elementów SIWZ: opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), warunków udziału, kryteriów selekcji i kryteriów oceny ofert oraz warunków umowy. Ustawa określa w tym zakresie jedynie minimalne standardy, granice – pozwalając zamawiającemu określić powyższe kwestie na niezliczoną ilość sposobów, spośród których wiele jest tak samo dobrych, o ile służą uzyskaniu celów zamówienia. Dopóki zamawiający nie narusza minimalnych wymagań, nikt nie powinien mieć prawa ingerowania lub kwestionowania zasad określonych przez zamawiającego: ani wykonawcy, ani kontrole.

Wykonawcy, nie mając prawa ingerowania w istotne warunki zamówienia, mają jednak prawo poznania tych warunków oraz ich niezmienności i egzekwowalności po otwarciu ofert, aż do końca realizacji zamówienia. Stąd konieczność ujawnienia tych warunków w dokumencie, którego nazwa najlepiej oddaje jego istotę, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stąd obowiązek m. in:

• jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
• obiektywnego i niedyskryminacyjnego określenia kryteriów selekcji,
• jednoznacznego i zrozumiałego opisu kryteriów oceny ofert.

Powyższe przymiotniki należy rozumieć, jak inne postanowienia ustawy, w kontekście jej celów. Postanowienia SIWZ mają być na tyle precyzyjne, na ile jest to właściwe dla zapewnienia (1) dopuszczenia do postępowania najlepszych wykonawców, (2) złożenia konkurencyjnych ofert oraz (3) wyboru najkorzystniejszej oferty. W żadnym razie nie należy przymiotników tych interpretować w taki sposób, że wymagają one zautomatyzowanej, zalgorytmizowanej metody badania czy to wiarygodności wykonawców, czy też złożonych przez nich ofert. Nie wolno sprowadzać komisji przetargowej co roli buchaltera, który ogranicza się do podstawienia danych z ofert do wzoru i wyliczenia należnych punktów. Należyta staranność wymagana od zamawiającego jako profesjonalnego kupca nie może kończyć się na przeprowadzeniu działań matematycznych. Należyta staranność oznacza coś znacznie więcej: konieczność zrozumienia celów i istoty zamówienia i przełożenia tego na postanowienia SIWZ, konieczność zrozumienia treści (nie przeczytania tekstu) oferty i jej porównania z treścią (nie tekstem) SIWZ, konieczności zrozumienia treści oferty i jej odniesienia do kryteriów oceny ofert poprzez dokonanie skalowalnej, skwantyfikowanej oceny opisowej. Jest to, oczywiście, znacznie trudniejsze i związane z ryzykiem podważenia decyzji zamawiającego. Stąd tendencja do opisu rzeczywistości przy pomocy czarno-białych klisz i jej mierzenia przy pomocy wagi, linijki, na sztuki, a najlepiej jako komplet. Rzeczywistość jednak nie jest taka i nie poddaje się takiej ocenie. W przypadku każdego bardziej skomplikowanego zamówienia od jednorazowej dostawy papieru, powstaje konieczność elastycznego opisu przedmiotu zamówienia, podstaw do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, terminów realizacji czy zasad oceny wykonawcy i jego oferty.

Nie sposób zgodzić się z poglądem, że OPZ, warunki i kryteria muszą być opisane w taki sposób, aby każdy oceniający ofertę podjął tę samą decyzję, aby wynik postępowania nie zależał od składu komisji. Każdy, kto bierze udział w pracach komisji wie, że – niezależnie od stopnia precyzji SIWZa – komisja często musi rozstrzygać „stany niepewne”, sytuacje, w których można przedstawić wiele uzasadnionych argumentów zarówno „za”, jak i „przeciw”. Rozstrzygnięcie takich dylematów wymaga określonych kompetencji (a więc nie każdy byłby zdolny do oceny stanu faktycznego i udziału w podejmowaniu decyzji) i pracy zespołowej (aby połączyć kompetencje z różnych dziedzin oraz neutralizować osobiste preferencje). Różnice opinii między członkami komisji są naturalne i zrozumiałe, choć nie powinny mieć charakteru zasadniczego.

Członkowie KIO równie często muszą zapewne rozstrzygać sprawy nieoczywiste i twierdzenie jakoby rozbieżność orzecznictwa była jedynie skutkiem różnic stanów faktycznych jest nieprawdziwe. Członkowie KIO mają, oczywiście, prawo oceny stanu sprawy wedle uznania sędziowskiego i nie ma w tym nic złego. Dokładnie na tej samej zasadzie powinna działać komisja przetargowa. Pewność prawa nie może polegać na tym, że określenie konkretnego parametru lub funkcji, konkretnego warunku lub kryterium jest zawsze właściwe lub niewłaściwe. Oczekiwanie takiej pewności od ustawy, zwłaszcza ustawy Pzp, która koniec-końców jest ustawą o robieniu interesów, o efektywności zakupów jest nieracjonalne. Nie istnieje żaden algorytm, którego zastosowanie mogłoby przynieść rezultat w postaci dokonania wydatku na maksymalnie korzystnych warunkach.

Podsumowując, wymóg przejrzystości należy interpretować z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SIWZ tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty, a zamawiającemu należy pozostawić tyle swobody ile jest potrzebne profesjonalnemu kupcowi do wyboru rzeczywiście najkorzystniejszej oferty.

Autor: Dariusz KOBA