Co wyszło, a co nie, w nowym Prawie zamówień publicznych - część 1

Proces przygotowania nowego Pzp był wyjątkowo starannie przeprowadzony. Opracowano założenia, które były przedmiotem szeregu konsultacji. Przeprowadzono rozmowy z wieloma interesariuszami, aby zidentyfikować słabe i mocne strony systemu. Zdefiniowano kluczowe problemy w dziedzinie zamówień publicznych wymagające nowych rozwiązań, które zostały zaprojektowane w nowej ustawie. Warto rozważyć, które z tych problemów udało się, jeśli nie rozwiązać, to przynajmniej uwzględnić.

Brak powiązania wydatków z realizacją polityki oraz celów strategicznych państwa

Mam nadzieję, że nie chodziło o politykę przez duże „P”, czyli codzienne spory między koalicją a opozycją. Przez wiele lat, acz wiele lat temu dyskusje i głosowania w Sejmie na temat kolejnych nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych nie przebiegały według podziałów politycznych. Każdy z posłów starał się wyrobić sobie własne zdanie i wyrażał je w głosowaniach. To były czasy! Takich dyskusji nie słychać już ani w Sejmie, ani w innych gremiach, zdominowanych przez „politykę”.

Mam nadzieję, że chodziło o coś bardziej przyziemnego, o politykę zakupową państwa. Oczywiście, brak jest powiązania zamówień publicznych z polityką zakupową państwa - bo nie ma takiego dokumentu. Czy to nie dziwne, że przez ćwierć wieku nasze państwo nie wypracowało dokumentu strategicznego, w którym zawarte byłyby cele strategiczne, operacyjne, strategie zakupowe, zalecane narzędzia osiągania celów itd.?

W rezultacie spora część nabywców publicznych wykazuje wielką biegłość w stosowaniu przepisów, a nie radzą sobie z odpowiedzią na fundamentalne pytania: po co to robisz? Co chcesz osiągnąć? Czy rozważyłeś inne warianty? Czy to optymalna droga do celu?

Po 25 latach funkcjonowania systemu:

  1. nie ma zgody co do tego jaki jest pierwszy cel zamówień: efektywność czy przeciwdziałanie korupcji,
  2. nikt się nie przejmuje celami nowego podejścia (ktoś w ogóle pamięta program rządowy przyjęty w kwietniu 2008 roku „Nowe podejście do zamówień publicznych”?),
  3. trwają (o zgrozo) spory, czy ustawa należy do gałęzi prawa cywilnego, czy administracyjnego,
  4. funkcjonują absurdalne mity zamówieniowe: najlepszym trybem jest przetarg nieograniczony, warunki udziału muszą być jednoznaczne, kryteria oceny ofert muszą być wymierne, najlepszym wynagrodzeniem jest ryczałt, itp., itd.

Czy planowana „Polityka zakupowa państwa” coś zmieni? Oby. Jakąś nadzieję dają choćby „Założenia polityki zakupowej państwa” dostępne od lat na stronie MPiT (czy jak to się teraz nazywa). Mimo ograniczonej objętości, znalazło się tam miejsce na paradygmat zakupowy, „Trójkąt niemożliwości”:

 

trojkat

Niby wszyscy wiedzą, że nie można mieć tego naraz: Przychodzi inwestor do majstra i pyta: „Czy zbuduje mi Pan dom? Tylko, żeby było tanio, szybko i solidnie?” Majster na to: „A, to szanowny Pan chce zbudować trzy domy…”. Tymczasem w zamówieniach wszyscy udają, że się da. Może wreszcie trójkąt niemożliwości trafi pod strzechy?

Nawet jeśli, to czy zamawiający przyjmą zalecenie zawarte w „założeniach” (mam nadzieję, że zostanie powtórzone w docelowym dokumencie): Celem zakupowym powinna być maksymalizacja wymogów funkcjonalnych przy minimalizacji kosztów w cyklu życia.

To bardzo konkretne i pełne treści zdanie. Tymczasem w rzeczywistości podstawowym celem jest szybkość postępowania („czy możecie mi to kupić na wczoraj?”) i szybkość realizacji (kryterium „termin”). Paradygmat zakupowy stwierdza jednoznacznie, że szybko oznacza źle i drogo.

Czy mamy w nowej ustawie jakieś rozwiązanie tego problemu? Aby zamawiający nie działali pod presją czasu, aby nie narzucali wykonawcom niemożliwych do dochowania terminów (lub nie wymuszali ich skracania poprzez nadmiarowe wagi kryterium „termin”)? Wiele rozwiązań mi się marzy:

  1. aby pieniądze w jednostkach finansów publicznych nie przepadały po końcu roku – jeśli nie wydam prywatnych pieniędzy, to w przyszłym roku będę miał więcej, a jeśli nie wydam publicznych, to (1) mi je zabiorą i (2) dadzą mi mniej w przyszłym roku. Żaden honorowy księgowy nie zwróci do budżetu ani złotówki. Poza tym rodzi się oczywiste pytanie: dlaczego miałbym kupować w sposób generujący oszczędności? to przecież wiąże się z podwójną karą!
  2. jeśli postulat a) nie jest możliwy – aby rok budżetowy trwał 2 lata (jak w USA) albo i 6 lat (jak w UE) – dałoby się wiele zaplanować, przygotować, zamówić i wykonać solidnie i niedrogo!
  3. jeśli postulat b) nie jest możliwy – aby rok budżetowy nie kończył się 31 grudnia, co powoduje, że w czasie przeznaczonym na przygotowania do świąt Bożego Narodzenia zarówno nabywcy, jak i sprzedawcy mają w pracy najgorętszy okres w roku. Może rok budżetowy mógłby kończyć się we wrześniu (jak w USA), albo na wiosnę kiedy wszyscy mamy więcej wigoru.

Zejdźmy jednak na ziemię. Kluczem do uniknięcia presji czasu, skoro nie można wydłużyć okresu ponoszenia wydatków, jest wcześniejsze rozpoczęcie przygotowań (to zawsze można i często się robi) oraz wczesne ogłoszenie postępowania. To się działo. Pamiętam, jak na jesieni poprzedzającego roku, nie mając budżetu, zamawiający ogłaszali część ważnych przetargów.

Potem pojawił się mit: nie można ogłosić przetargu nie mając uchwalonego budżetu. Jestem głęboko przekonany, że to mit: nikt mi nie pokazał zmiany ustawy o finansach publicznych, która miała spowodować zmianę podejścia, a poza tym znamy zamawiających, którzy wszczynają postepowania nie mając zapewnionego finansowania. Może „Polityka zakupowa państwa” mogłaby się rozprawić z tą mitologią?

W nowej ustawie znajdujemy pewne rozwiązanie, które ma łagodzić ten problem:

„Art. 257. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

  1. ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo
  2. zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.”

Rozumiem, że księgowe przestaną blokować ogłaszanie przetargów. Z drugiej strony mam nadzieję, że zamawiający nie będą nadużywać tej możliwości w celach niecnych i będą tę przesłankę stosować w dobrej wierze, ogłaszając postępowania, co do których mają uzasadnione podstawy do przyjęcia, że środki zostaną przyznane. To dobra i bardzo ważna zmiana.

Duża liczba wyłączeń spod reżimu ustawy, które negatywnie wpływają na transparentność i dostępność zamówień publicznych

Pamiętamy, jak ta choroba się rozwijała: różni lobbyści chodzili do różnych decydentów i przekonywali, że ustawa nie uwzględnia specyfiki branży, nadmiernie wiąże ręce i uniemożliwia efektywną realizację szlachetnych celów społecznych. Po kolei zwolnienia uzyskiwała kultura i sztuka, nauka, a nawet leśnicy (ciekawe co i z kim trzeba wypić, aby sobie takie zwolnienie załatwić). To rozwala spójność systemu i jest bardzo niemoralne.

Jeśli ustawa uwiera, można przyznać zwolnienia lobbystom i skazać resztę na mocowanie się z przepisami albo zmienić przepisy tak, aby pozwalały wszystkim efektywnie udzielać zamówień. Takie było założenie: zamiast zwolnień nowa procedura krajowa dla wszystkich.

To jednak nie wyszło. Rozumiem, że w pewnym momencie uzgodnień międzyresortowych beneficjanci zwolnień zablokowali tę zmianę (czyżby „ochrona praw nabytych”?) i dla dobra systemu trzeba było im odpuścić. To porażka, niewielka, ale jednak. Problem pozostaje na lepsze czasy.

Wybieranie rozwiązań najtańszych zamiast najbardziej efektywnych w dłuższym okresie

Ten problem ma jeszcze dłuższą historię:

  • przez pierwszych 10 lat (1994-2004) powszechnie stosowano kryteria pozacenowe i nie były to „termin” i „gwarancja”, lecz kryteria jakościowe, w wielu przypadkach odnoszące się do wiarygodności wykonawców;
  • po wejściu do UE zakazano stosowania kryteriów podmiotowych, za które uznano również kwalifikacje personelu – co było jednym z największych mitów zamówieniowych;
  • równocześnie kontrole zaczęły drążyć temat kryteriów pozacenowych;
  • w ciągu kilku lat osiągnęliśmy trwały stan, w którym w 90% przetargów stosowano jedynie kryterium „cena”;
  • rząd uznał taki stan rzeczy za niepożądany i w 2008 roku uchwalił program „Nowe podejście do zamówień publicznych”, w ramach którego propagowano m. in. kryteria pozacenowe;
  • program nie miał żadnego wpływu na praktykę;
  • kolejnym działaniem było wprowadzenie w roku 2014 przymusu stosowania kryteriów pozacenowych;
  • zamawiający dostosowali się: w 90% zamówień pojawiły się kryteria pozacenowe, najczęściej o wadze od 1 do 5%, nie mające wpływu na wyniki postępowań;
  • następnie w roku 2016 uchwalono przymus stosowania kryteriów pozacenowych o łącznej wadze co najmniej 40%;
  • zamawiający dostosowali się: w niemal 90% zamówień są stosowane kryteria pozacenowe o łącznej wadze 40%, co nie ma większego wpływu na wynik: w 85% zamówień wybierana jest oferta najtańsza.

Czy w nowej ustawie znajdziemy rozwiązanie tego problemu? Nie - znajdujemy kapitulację ustawodawcy. Ustawodawca zrozumiał chyba w końcu, że nie da się zmienić rzeczywistości przy pomocy zmiany przepisu.

Formalnie, zasada, że cena nie powinna ważyć więcej, niż 60% pozostaje, niemniej przesłanka odstąpienia od tej zasady została sformułowana w sposób łatwy do spełnienia:

„Art. 246. 1. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%.

2. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki, mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.”

Obecnie w każdym niemal przypadku legalnym będzie zastosowanie ceny jako jedynego kryterium, wszak w każdym OPZ określone są wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. A czy zmieniły się przepisy promujące wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o całkowite koszty posiadania (TCO – Total Cost of Ownership)? Nie.

To w jaki sposób ustawodawca planował rozwiązać ten istotny problem? A co jeszcze można byłoby zrobić? Czy w trakcie analizy potrzeb i wymagań komuś wyjdzie konieczność stosowania kryteriów pozacenowych? Wątpię, zresztą analiza nie musi się do tego odnosić. Czy na etapie raportu z realizacji zamówienia ktoś wyciągnie wniosek, że warto było zastosować kryteria pozacenowe? Również trudno mieć nadzieję. Porażka totalna. Prawdopodobnie zadanie przekracza nasze możliwości.

Nieproporcjonalny do potencjału udział przedsiębiorców z sektora MŚP w rynku zamówień publicznych

Nie wydaje mi się abyśmy mieli z tym większy problem. Większe problemy mają w starej Unii, gdzie centralizacja zamówień dawno temu osiągnęła niespotykany w Polsce, nawet w PRLu, poziom. Prawdopodobnie żadne francuskie ministerstwo od wielu lat nie kupiło sobie komputerów, mebli, samochodów, kopiarek, sprzątania czy ochrony. Większość tego typu zamówień dokonuje centralny zamawiający (L’Union des groupements d’achats publics - UGAP).

Ja uczyłem się zamówień w General Services Commission w Teksasie w 1993 roku. To też był centralny zamawiający, który kupował dla całego stanu nie tylko samochody, meble i artykuły biurowe, ale nawet spożywcze. Nie jestem jednak fanem centralizacji.

Centralizując zamówienia można zapewne osiągnąć wiele korzyści: standaryzacja, korzyści skali, koncentracja kompetencji, łatwość kontroli. Jednak wad też jest niemało. Poza „nauczkami” z czasów socjalizmu: złe rozeznanie potrzeb, brak uwzględnienia specyfiki, „klientelizm” dochodzi dyskryminacja MŚP i uzależnianie od jednego lub wąskiego grona dostawców. W dzisiejszej Polsce na szczęście nie widać istotnych zapędów centralizacyjnych, więc byt MŚP jest póki co zabezpieczony.

Z drugiej strony wspieranie MŚP jest polityką UE, w której zakazane są preferencje krajowe, czy lokalne. A jakie to małe i średnie firmy promuje włoski zamawiający? Włoskie. A niemiecki zamawiający promuje małe firmy z Polski? Raczej niemieckie. To może powinniśmy się wreszcie nauczyć - pod hasłem wspierania MŚP - promować nasze lokalne małe i średnie firmy.

Czy są w nowej ustawie jakieś nowe narzędzia służące do osiągania tego celu? Nie. Proponowano jedno: aby warunki udziału w krajowych zamówieniach umożliwiały samodzielny udział MŚP, ale nawet to nie przeszło. Mały minus, niemal zero. Ponieważ problem nie jest istotny, brak rozwiązań można uznać za równie mało ważny. Pozostaje liczyć na dobrą wolę zamawiających.

Nieefektywne zarządzanie procesem zakupowym

W tym przypadku wydaje mi się, że zarzut wobec zamawiających sformułowano nazbyt delikatnie. Należy raczej mówić o braku zarządzania procesem zakupowym, a nawet o braku postrzegania zamówień publicznych jako procesu, projektu do zrealizowania.

Wielu pracowników zamawiających przeszło zapewne szkolenia z zakresu zarzadzania projektami i stosuje tę wiedzę – ale nie do zamówień publicznych. Tymczasem jest to taki sam projekt, jak inne:

  • trzeba właściwie określić cel, a następnie go osiągnąć;
  • dobierając właściwe metody i środki;
  • mając do dyspozycji pewne zasoby finansowe, kadrowe i techniczne;
  • w określonym czasie, który dzieli się na kamienie milowe, których pilnowanie jest istotnym zadaniem kierownika projektu;
  • dzieląc pracę między wykwalifikowany personel własny, a w razie konieczności sięgając po potencjał zewnętrzny;
  • zakładając, ze napotkamy trudności (zarządzanie ryzykiem);
  • staramy się im przeciwdziałać wykorzystując szanse i możliwości (analiza SWOT).

Gdyby tak zamawiający zechcieli zastosować standardowe zasady zarządzania projektami do zamówień – świat zamówień publicznych wyglądałby inaczej. Zamówień rozumianych jako proces „od pomysłu do podsumowania realizacji”.

Tymczasem zamówienia publiczne to ciągle dla większości przetargi, czyli „od ogłoszenia do zawarcia umowy”. Ciekawe dlaczego? Może dlatego, że przez całe lata ustawa milczała o planowaniu, a do tego roku nic nie mówiła o analizie potrzeb i wymagań ani o analizie powdrożeniowej? I co z tego: czy to oznaczało, że nie należało zamówień planować ani robić analiz? Oczywiście: nie ma obowiązku czynić nic, czego ustawa nie narzuca (np. po co aktualizować plany zamówień, skoro nie było takiego obowiązku).

Ostatnio do mnie dotarło:

  • prawo administracyjne interpretujemy według zasady: co nie jest dozwolone – jest zakazane;
  • prawo cywilne interpretujemy według zasady: co nie jest zakazane – jest dozwolone;
  • prawo zamówień publicznych interpretujemy według zasady: co nie jest nakazane – jest niewskazane (a nawet, jak jest nakazane – zawsze można coś wykombinować, aby tego nie robić, vide stosowanie innych trybów, niż przetarg nieograniczony lub kryteriów pozacenowych).

To jest powód, dla którego ustawa się rozwija, zbliża się do podręcznika. Zamiast gwarantować wykonawcom minimalny poziom praw w dostępie do zamówień, coraz bardziej reguluje proces zakupowy.

Stąd coraz więcej przepisów brzmiących „zamawiający może”, które wszystkie są szkodliwe nie dlatego, że zawierają stwierdzenia fałszywe, tylko dlatego, że pogłębiają wrażenie czytającego, że gdyby nie było napisane, że „zamawiający może” – to by nie mógł. A jest to wrażenie na wskroś fałszywe i skutkujące całkowitą biernością zamawiających:

To tak, jakby regulować proces budowy w prawie budowlanym i uznać, że budowa polega na stosowaniu przepisów prawa budowlanego. Tymczasem, tak, jak budowa wymaga znajomości sztuki budowlanej, tak i udzielanie zamówień jest sztuką kupowania wymagającą wiedzy daleko wykraczającej poza znajomość przepisów Pzp. Na marginesie: Komisja Europejska opublikowała, zgodnie z zapowiedziami, Europejskie Ramy Kompetencyjne Nabywców Publicznych, o których pisałem półtora roku temu zapraszając do udziału w Akademii Zamówień Publicznych – trzeba będzie wrócić do tematu na wiosnę.

Rozumiem intencję ustawodawcy: gdy napiszemy o tym w ustawie, zamawiający zaczną to robić. Po pierwsze, złudne nadzieje, jeśli zamawiający nie będą przekonani, że warto i że bezpiecznie jest to robić – będą obchodzić przepisy i w rezultacie nic się nie zmieni. Po drugie, nie tędy droga – zamawiający przyzwyczajeni do nauki płynącej z przepisu nie szukają informacji gdzie indziej:

  • co to jest macierz Kraljica i jak mogłaby się przydać – przecież przetarg nieograniczony z niskimi warunkami, ceną – 100% i ryczałtową umową jest dobry na wszystko;
  • po co i jak stosować negocjacje – to trudne, pracochłonne, wymagające zdolności negocjacyjnych – łatwiej skopiować specyfikację przetargową z neta;
  • jakie są możliwości oceny ofert w kryterium cena (mam publikację a 38 wzorami) – skoro popularny wzór wszyscy stosują od zawsze i jest OK;
  • co to jest najkorzystniejsza umowa i po co ją tworzyć – najlepiej niech wykonawca przyjmie na siebie wszystkie ryzyka i określi za ile i na kiedy „dowiezie” projekt.

Nie ma szans, aby zawrzeć w ustawie regulacje opisujące efektywny proces zakupowy. W każdym razie nie da się tego zamknąć w sześciuset artykułach. A jednym z pierwszych powinno być: „Zamawiający zobowiązany jest zarządzać procesem zakupowym od pomysłu do podsumowania realizacji przy pomocy jednej z powszechnie stosowanych metod zarządzania projektami”.

Zamawiający, czyli kto? To w kolejnym odcinku.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Bądź na bieżąco i zapisz się do naszego newslettera