Równe traktowanie jest, oczywiście, jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych. Pytanie jednak: co to oznacza w praktyce? „Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania, uniemożliwiając wykonawcy uzyskanie zamówienia” – czyż nie jest to powszechnie powtarzane? A ja chyba nigdy nie widziałem naruszenia tej zasady.

Równe traktowanie jest nie tylko jedną z zasad zamówień publicznych, ale i jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób oraz podmiotów, przede wszystkim wobec państwa (szerzej: władzy publicznej), ale także wobec siebie nawzajem.

Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP:

1. Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne.
2. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.

Co oznacza równość?

Na pytanie, co oznacza „równość” wypracowane zostały różne odpowiedzi:

Odpowiedź 1. Równo oznacza każdemu tyle samo – każdy wykonawca może uzyskać każde zamówienie, nikt nie może zostać pozbawiony prawa uzyskania zamówienia. Ustawa o finansach publicznych deklaruje, że prawo realizacji zadań finansowanych ze środków publicznych przysługuje ogółowi podmiotów, chyba że odrębne ustawy stanowią inaczej (art. 43).

Odpowiedź 2. Równo oznacza każdemu według potrzeb – więcej zamówień w ręce podmiotów małych / polskich / innowacyjnych / ekonomii społecznej / itd.

Odpowiedź 3. Równo oznacza każdemu wedle zasług – zasłużonych należy traktować dobrze, partaczy źle, czyli każdego tak, jak na to zasługuje.

Ciekawe jakie byłyby wyniki ankiety badającej przekonania środowiska zamówień publicznych w tej materii. Z doświadczeń szkoleniowych wyłania się ogromna przewaga zwolenników poglądu, że równo oznacza „każdemu tyle samo”. Tyle lat przemian, a socjalistyczna wizja równości ma się bardzo dobrze. Problem w tym, że jest to wizja z gruntu błędna.

Interpretując art. 32 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 24 lutego 1999 r.¹ stwierdził, iż jeżeli pewien zbiór podmiotów cechuje określona, istotna cecha relewantna, to – istnieje konstytucyjny nakaz, aby takie podmioty należące do tej samej klasy, w ramach określonego stanu prawnego, czyli w podobnej sytuacji, traktowane były równo, zatem tak samo, bez zróżnicowania w postaci faworyzowania, ale i bez dyskryminacji.

Równe traktowanie odnosi się zatem nie do wszystkich podmiotów, lecz do podmiotów należących do tej samej klasy, czyli znajdujących się w podobnej sytuacji.

Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania (z zastrzeżeniem, że zajmuje się on wymiarem wspólnotowym tej zasady): niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie² .

Równe traktowanie polega na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie.

Nie ma problemu z akceptacją pierwszej dyrektywy – skoro ktoś uważa, że „wszystkim tyle samo”, to przy okazji, podobnych też traktuje tak samo. Gorzej z drugim, koniecznym wnioskiem wypływającym z zasady równości – jak można odmiennie traktować wykonawców? Ano można, a nawet trzeba.

Każdy warunek udziału w postępowaniu dzieli wykonawców na pożądanych, zaproszonych do udziału oraz niepożądanych, niewiarygodnych. Powinno być oczywiste, że obu grup nie traktujemy tak samo. Tymczasem wielu zamawiających w dążeniu do totalnej równości posuwa się do obniżania lub wręcz rezygnowania z warunków, nie stosowania podstaw wykluczenia odnoszących się do jakości zrealizowanych zamówień i traktowania wszystkich z atencją, która im się nie należy.

Wydaje mi się, że jednym z najpoważniejszych grzechów zamawiających jest nierozróżnianie:

• wykonawców doświadczonych i „mających doświadczonych znajomych”,
• wykonawców dużych i małych,
• wykonawców z potencjałem technicznym i firm-teczek,
• wykonawców zatrudniających pracowników i wykonawców „skrzykujących” ludzi do projektu,
• wykonawców mających potencjał ekonomiczny i bankrutów,
• wykonawców rzetelnych i partaczy.

Takie samo, niby „równoprawne”, traktowanie tych podmiotów nie stanowi wypełnienia zasady równego traktowania, lecz jest jej zaprzeczenie. Skutkiem takiego postępowania jest spora grupa wykonawców, których receptą na sukces w zamówieniach publicznych jest: zaoferować rażąco niską cenę aby wygrać, a następnie wykonać z rażąco niską jakością, aby na tym zarobić. Strategia ta okazuje się skuteczna ze szkodą dla zamawiającego, wiarygodnych wykonawców oraz państwa polskiego i nas wszystkich.

Zamawiający po części uważają, że jest dobrze, że na tym polegają zamówienia publiczne, po części - że nic nie można z tym zrobić. Rzetelni wykonawcy nie ubiegają się o zamówienia publiczne (o ile istnieją dla nich inne rynki zbytu), gdyż chcąc zachować swój poziom jakościowy nie są w stanie wygrać żadnego przetargu. Ustawodawca wymusza na zamawiających stosowanie pozacenowych kryteriów, aby ten stan zmienić, ale, jak widać, to nie działa.

Uważam, że u podłoża degrengolady polskich zamówień publicznych leży właśnie błędne rozumienie zasady równego traktowania. Równe traktowanie nie polega na takim samym traktowaniu wszystkich wykonawców, lecz na traktowaniu każdego z nich tak, jak na to zasługuje.

Wykonawców wiarygodnych należy wspierać: określać warunki udziału, które oni spełniają, zawiadamiać ich o wszczętych postępowaniach, przychylać się do ich postulatów modyfikacji SIWZa itd., natomiast wykonawców niewiarygodnych należy unikać wszystkimi legalnymi środkami: stosować podstawy wykluczenia obejmujące „złe doświadczenie”, stawiać warunki, których nie spełniają, starać się „przyłapać na mowie, piśmie lub czynie” itp.

Widzę w tym momencie oburzenie na wielu twarzach. Ciekawe czemu. Kto wpoił sporej części z nas, że partaczy mamy traktować tak samo, jak rzetelnych wykonawców? Że najważniejsze jest zagwarantowanie jak najszerszego, nieograniczonego wręcz dostępu do zamówień publicznych? Że swoboda dostępu do zamówień ważniejsza jest od jakości osiąganych rezultatów, od efektywności czynionych wydatków?

Tylko w zamówieniach publicznych możliwe są takie rzeczy. Żaden przedsiębiorca nie robi zakupów w podejrzanych firmach, żaden nie kontynuuje współpracy z kontrahentem, który zawiódł, nie wywiązał się z zaciągniętego zobowiązania.

Większość również nie kupuje „gdzie popadnie” lub „u krewnych i znajomych”. Większość rozumie, że zakupy powinny następować w wyniku konkurencyjnych procedur, jednak konkurencyjność jest narzędziem uzyskiwania „best value for money” (co w języku ustawy o finansach publicznych tłumaczy się jako „uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów - art. 44 ust. 3 ufp), nie jest bożkiem i celem samym w sobie. Czyż nie tak samo powinno być na rynku zamówień publicznych?

„Zasady stosowane w biznesie (wśród profesjonalistów, nie konsumentów) powinny mieć zastosowanie do zamówień publicznych. Na te zasady należy, oczywiście, nałożyć przepisy prawa zamówień publicznych, ale należy je traktować jedynie jako ograniczenia, modyfikacje zasad biznesowych – nie jako ich zniesienie. Logika zakupów jest jedna i powinna być stosowana zarówno do podejmowania decyzji nie regulowanych przepisami Pzp, jak i do interpretacji samych przepisów ustawy.”³

Istota równego traktowania wykonawców.

Na czym więc polega równe traktowanie wykonawców? Równe traktowanie nie polega na równej ocenie, równym „cenieniu sobie” różnych wykonawców, lecz na równym ich statusie i stosowaniu do nich równej miary. To nie wynik mierzenia, a miara, sposób mierzenia ma być równy. Wynik mierzenia zależy od wykonawcy i dla każdego może być inny, co jednak nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania, lecz odzwierciedla różnorodność świata potencjalnych wykonawców zamówień publicznych.

Przestrzeganie zasady równego traktowania polega przede wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli stawianiu takich samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełniania oraz konsekwencji w ich egzekwowaniu.

Przygotowując postępowanie zamawiający określa w warunkach zamówienia swoje wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia (przedmiotowe), sposobu realizacji zamówienia (kontraktowe) oraz osoby wykonawcy (podmiotowe). Powinien również określić, w jaki sposób wykonawcy powinni potwierdzić spełnianie wymagań. Następnie, zgodnie z ustalonymi przez siebie zasadami zamawiający weryfikuje spełnianie wymagań przez wykonawców i – stosownie do wyników tej oceny – podejmuje decyzje co do udzielenia zamówienia.

Z zasady równego traktowania wynikają dla zamawiającego następujące nakazy i zakazy:

1) w zakresie opisu wymagań stawianych wykonawcom:

należy określić wymagania w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy byliby zainteresowani uzyskaniem zamówienia,

nie wolno różnicować przedsiębiorców z uwagi na:

• formę prawną prowadzonej działalności (np. nie wolno preferować spółek kapitałowych nad osobowe, nie wolno ograniczać możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie kilku wykonawców),
• miejsce prowadzenia działalności (np. nie wolno stawiać innych wymagań w zależności od siedziby wykonawcy, szczególnie, jeśli ma on siedzibę w jednym z krajów UE lub państw sygnatariuszy GPA, preferować lokalnych wykonawców),
• stawiać wymagań preferujących określonych wykonawców (np. żądając doświadczenia w realizacji zamówień na rzecz konkretnego zamawiającego lub określonego rodzaju zamawiających, np. służby zdrowia, szkolnictwa, wojska).

2) w zakresie sposobu potwierdzania spełniania wymagań:

należy określić dla wszystkich taki sam sposób potwierdzenia spełniania wymagań, w szczególności:

• żądać od wykonawców takich samych oświadczeń i dokumentów (wyjątkiem są dokumenty będące w posiadaniu zamawiającego lub takie, które może pozyskać z bezpłatnych baz danych),
• uwzględnić różnice w systemach prawnych poszczególnych krajów poprzez akceptację innych dokumentów, stanowiących lokalne odpowiedniki żądanych (dotyczy to również dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji przez osoby lub firmy),

nie wolno różnicować sposobu potwierdzenia wymagań (poza koniecznym uwzględnieniem różnic występujących między państwami).

3) w zakresie weryfikacji spełniania wymagań:

należy poprzez porównanie złożonych przez wykonawcę informacji i dokumentów z wymaganiami rozstrzygnąć, czy (w przypadku kryteriów również: na ile) wykonawcy spełniają wymagania i – stosownie do wyników tej oceny – podjąć decyzje określone w warunkach zamówienia:

• wykluczyć wszystkich i tylko takich wykonawców, którzy nie potwierdzili spełniania warunków podmiotowych,
• odrzucić wszystkie i tylko takie oferty, które nie spełniają istotnych warunków przedmiotowych i kontraktowych,
• wybrać ofertę najkorzystniejszą z punktu widzenia opisanych w warunkach zamówienia kryteriów,

nie wolno

• wykluczyć z postępowania wykonawcy, który potwierdził, że spełnia warunki podmiotowe określone przez zamawiającego,
• zaniechać wykluczenia, a zwłaszcza dokonać wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie potwierdził spełniania warunków podmiotowych,
• odrzucić oferty, która jest zasadniczo zgodna z wymaganiami zamawiającego,
• zaniechać odrzucenia, a zwłaszcza dokonać wyboru oferty, której treść w sposób istotny odbiega od warunków zamówienia,
• dokonywać wyboru w oparciu o inne kryteria od określonych w warunkach zamówienia, nawet w sytuacji, gdy zastosowanie tych kryteriów prowadziłoby do wyboru oferty oczywiście nie najkorzystniejszej.

Konkluzje

Jak widać, postawienie wykonawcom wysokich wymagań nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania (postawienie zbyt wysokich wymagań może naruszać zasadę proporcjonalności, ale to temat na inny artykuł). Naruszeniem zasady równego traktowania jest natomiast różnicowanie wymagań, sposobu ich potwierdzania, sposobu weryfikacji. Niezależnie od tego, czy takie różnicowanie przybiera formę uprzywilejowania, czy dyskryminacji – jest zakazane.

A czy ktoś widział tego typu praktyki:

• wykonawca mający siedzibę w mieście x musi wykazać przychód w wysokości 100, w województwie y – w wysokości 200, w Polsce – w wysokości 30, w UE – w wysokości … albo
• wykonawca będący spółką akcyjną musi wykazać średnioroczne zatrudnienie w wysokości x, będący spółką z o.o. – w wysokości y, będący spółką osobową – w wysokości z, a będący przedsiębiorcą – w wysokości…

Nikomu w Polsce nie przyszłoby do głowy stawianie tego typu wymagań. To znaczy, że naruszenia zasady równego traktowania w praktyce nie występują, a zarzuty naruszenia tej zasady stawiane przez kontrole i niektórych wykonawców są z gruntu fałszywe.

[1] Zob. SK 4/98 OTK 1999, nr 2 poz. 24.
[2] R. Hochstrass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, C-147/79.
[3] Fragment credo Koba Consulting Group.

Autor: Dariusz KOBA