Czy wprowadzenie nowej ustawy coś zmieniło? A co mogło zmienić? Wielokrotnie wyrażałem na tych łamach wątpliwości co do możliwości wpłynięcia na praktykę zamówień publicznych poprzez zmianę prawa. Niemniej mam kilka postulatów wynikających z koncepcji Best Value Procurement odniesionej do stylu zachowania zamawiającego, a nie wykonawcy.

Prof. Dean Kashiwagi zaobserwował następujące zjawisko: zamawiający określił normalne warunki zamówienia – wykonawca nie wykonał należycie zamówienia – zamawiający rozszerzył warunki zamówienia o kwestie mająca zapobiec takiemu przyszłemu niewykonaniu – wykonawca napotkał więcej trudności w należytym wykonaniu zamówienia i nie podołał – zamawiający dodał kolejne klauzule mające zabezpieczyć go przed takim niewykonaniem – prawdopodobieństwo nienależytego wykonania jeszcze bardziej wzrosło – itd. – itd.

Spirala polegająca na mnożeniu wymagań nie zwiększała prawdopodobieństwa należytego wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie: zwiększała prawdopodobieństwo nie dochowania wszystkich szczegółowych warunków realizacji zamówienia.

BEST VALUE PROCUREMENT

Istotą Best Value Procurement (BVP) jest odwrócenie tego trendu: skupienie się na osiągnięciu zakładanych rezultatów i rezygnacji z nadmiernych wymagań dotyczących nieistotnych szczegółów, w tym sposobu realizacji, częstego raportowania, ciągłej weryfikacji harmonogramów, „okarowania” kamieni milowych i innych sposobów wtrącania się zamawiającego w pracę wykonawcy, co pochłania czasem olbrzymie zasoby obu stron. I na dodatek powoduje, że strony, skupione na bieżącym wypełnianiu formalnych zobowiązań, tracą z oczu końcowy rezultat.

To wymaga, oczywiście, wyboru odpowiedniego, odpowiedzialnego i ceniącego swoją markę wykonawcy, do czego powinna doprowadzić procedura oparta na metodyce BVP. Zakłada się, że taki wykonawca będzie chciał i umiał wykonać zamówienie należycie, otrzymać wynagrodzenie i pozytywne referencje.

Jest to relacja oparta na zaufaniu. Czyż nie zachowujemy się tak, jak nas traktują? Jeśli szef Ci zaufa – starasz się go nie zawieść; jeśli Cię kontroluje – próbujesz obejść wymagania. BVP opiera się na prawie naturalnym i zdrowym rozsądku – nie koncentruje się na wymaganiach formalno-prawnych. Czyż nie obserwujemy tego samego mechanizmu w prawie zamówień publicznych?

W 2013 roku wprowadzono obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych. Rezultat: zaczęto stosować kryteria o marginalnej wadze niemające żadnego wpływu na wynik postępowania, czyli nie osiągnięto celu regulacji.

W 2016 roku wprowadzono (ograniczoną) zasadę, że cena nie powinna mieś wagi większej, niż 60%. Rezultat: zaczęto stosować kryteria pozacenowe o łącznej wadze 40% nie mające żadnego wpływu na wynik postępowania, czyli nie osiągnięto celu regulacji.

W nowej ustawie ułatwiono stosowanie ceny jako jedynego (lub o wadze powyżej 60%) kryterium. Bez rezultatu: choć spada liczba zamówień, w których stosowane są kryteria pozacenowe, nadal w ponad 50% zamówień są one fikcyjne, gdyż nie mają żadnego wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.

Najwyższy czas skończyć z tą hucpą i pozwolić zamawiającym określać kryteria oceny ofert odpowiadające ich preferencjom. Dlatego należy zlikwidować przymus stosowania kryteriów pozacenowych

LIKWIDACJA PRZYMUSU BADANIA RNC

W czasach bessy oferenci składali powszechnie oferty z rażąco niskimi cenami (rnc). Zamawiający (również odczuwający skutki bessy) niechętnie odrzucali te oferty. Rząd postanowił zmusić zamawiających do badania rażąco niskiej ceny. Wprowadzono fatalne kryteria identyfikacji rnc: 30% poniżej wartości szacunkowej, która może być celowo zawyżona (co nie jest zakazane) i poniżej średniej (co nie uwzględnia ani tego, że zamówienia mogą być bardziej standardowe (gdy znacznie mniejsza różnica powinna budzić niepokój) lub wyjątkowe (gdy nawet większe różnice nie muszą budzić wątpliwości).

Jeśli już ktoś chciałby zachęcać zamawiających do badania rażąco niskich cen, to powinno się to odbywać jak we Włoszech – jak tam liczą tzw. punkt anomalii jest opisane w naszym raporcie dla Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju sprzed dziesięciu lat.

Jestem przekonany, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna zależeć jedynie od woli zamawiającego. To jemu cena ma się wydawać rażąco niska, to jego wątpliwości powinien wykonawca rozwiać. I nic do tego konkurencji!

Uważam, że to skandal-nie-do-wiary, że pozwalamy konkurentom wymuszać na zamawiającym odrzucanie ofert z powodu rnc. Uważam również, że KIO także nie ma prawa wymuszać na zamawiającym poniesienia wyższych wydatków. Realizacja zamówienia jest zadaniem zamawiającego, za które powinien ponosić odpowiedzialność. Z jednej strony, ma on prawo podjąć ryzyko wyboru taniej oferty, z drugiej – powinien mieć prawo jej odrzucenia, gdy wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości. Jedyny arbitraż, który może zawisnąć w tej sprawie to spór między zamawiającym, a wykonawcą, którego oferta została odrzucona, czy podstawa odrzucenia jest wystarczająco uzasadniona. Na marginesie: wyjaśnianie rnc powinno następować „w drodze konsultacji z oferentem” (zgodnie z art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/EU), więc wszelkie dywagacje o jednokrotności wyjaśnień należy uznać za nielegalne.

To prowadzi do kolejnego wniosku – likwidacji przymusu wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA

Kolejnym absurdalnym polem sporów w KIO jest tajemnica przedsiębiorstwa. Pisałem nieraz na tych łamach (i nie omieszkam powtórzyć ile razy trzeba przed każdym audytorium): jawność ofert jest przekleństwem.

Pożytki płynące z jawności ofert (mniej nieprawidłowości) są znacznie mniejsze, niż straty (brak ofert, naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bezpodstawne odrzucanie ofert). Znacznie częściej wybieramy droższe oferty (tylko dlatego, że konkurencja wykazała ich niewielką niezgodność z warunkami zamówienia), niżby to wynikało z nieprawidłowości i nieuczciwości zamawiających (gdzie niby są ci kryminaliści, bo w więzieniach ich niewielu).

Miałem nadzieję (chyba płonną), że wyrok C-54/21 zmieni podejście do tajemnicy przedsiębiorstwa. Trzeba więc implementować ten wyrok m. in. stosując wprost zawarte tam zalecenie (powtórzone za orzeczeniem Klaipedos): „Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne.”

Najprostszą implementacją tych zaleceń jest uzupełnienie dotychczasowych zasad (oświadczenie o tajemnicy, uzasadnienie, które powinno pozostać jawne) o wprowadzenie obowiązku załączenia do oferty również jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne.

Taka regulacja nie zniesie całkowicie sporów na tle tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz powinna przyczynić się do jej większej ochrony i mniejszej liczby sporów. Dodatkowo, również zgodnie z orzeczeniem C-54/21, należy poszerzyć zakres chronionych informacji o „poufne aspekty ofert”, zgodnie z art. 21 dyrektywy 2014/24/UE.

ISTOTNA MODYFIKACJA TRYBU PODSTAWOWEGO

Pewnie już wszyscy mają świadomość istotnego przeregulowania trybu podstawowego. Należy go koniecznie uelastycznić, co najmniej rozszerzając możliwość negocjacji w wariancie drugim oraz rezygnując z określania minimalnych terminów składania ofert dodatkowych.

A może należy pójść dalej: zamiast trzech wariantów trybu podstawowego wprowadzić procedury stosowane z powodzeniem w zakupach korporacyjnych (tam są stosowane niezależnie od wartości) oraz w zamówieniach publicznych w innych krajach.

Zapytanie o cenę (Request for Quotation – RfQ) było trybem przewidzianym w pierwszej ustawie o zamówieniach publicznych i przetrwało po wejściu do UE jako tryb podprogowy. Jako zaproszenie wysyłane do oznaczonego grona potencjalnych oferentów, nie powinno być stosowane powyżej progów ustawowych. Jednak nie ma przeszkód do stosowania tego trybu jako trybu otwartej konkurencji, zaczynającego się ogłoszeniem. Jest to tryb właściwy do kupowania produktów i usług gotowych, o ustalonych standardach jakościowych. W takim przypadku zasadniczo nie ma potrzeby formułowania warunków udziału w postępowaniu ani kryteriów pozacenowych (choć ustawa nie powinna tego zabraniać). RfQ mogłoby być stosowane do zakupów standardowych.

Zapytanie o propozycję (Request for Proposal – RfP) jest stosowane w bardziej skomplikowanych zamówieniach. Zamawiający stosuje raczej opis funkcjonalny, niż techniczny i pozostawia wykonawcom więcej swobody w doborze sposobu zaspokojenia potrzeb zamawiającego. Konieczna jest kwalifikacja wykonawców, przy czym powinna być dopuszczona zarówno prekwalifkacja (krótka lista), jak i postkwalifikacja (jak w PN). Zamawiający powinien mieć możliwość stosowania różnych strategii wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawsze powinny być dopuszczone negocjacje z wykonawcami umożliwiające podniesienie efektywności zamówienia. Po ewentualnych negocjacjach spływają oferty ostateczne.

Zapytanie o Informację (Request for Information – RfI) jest sposobem analizy rynku, oszacowania wartości zamówienia, rodzajem prostych wstępnych konsultacji rynkowych, pozwala opracować analizę potrzeb i wymagań. Zamawiający opisuje jedynie swoje potrzeby i pyta o to co oferują potencjalni wykonawcy. Może stanowić przygotowanie właściwego postępowania, które zostanie odrębnie ogłoszone lub wstępny etap postępowania o udzielenie zamówienia – do składania ofert zostają, po doprecyzowaniu zapytania, zaproszeni wybrani lub wszyscy wykonawcy, którzy odpowiedzieli na RfI. Dzięki temu odpowiedzi na RfI są liczniejsze i bardziej dopracowane.

Powyższe RfXy są od wielu lat powszechnie stosowane zarówno w sektorze prywatnym, jak i publicznym w bardzo wielu krajach świata. Szkoda, że zamiast wziąć gotowe i sprawdzone rozwiązania wymyślono tryb podstawowy w trzech wariantach. Mimo pewnych podobieństw, to przecież nie to samo. Drzwi są otwarte, nie trzeba ich wyważać, wystarczy zastąpić tryb podstawowy przez RfXy.

Dodatkowo (będę powtarzał ten postulat do znudzenia), należy wprowadzić obowiązek publikacji ogłoszeń o RfX od kwoty 14 000 euro (lub 50 000 zł), podobnie, jak to ma miejsce w zasadzie konkurencyjności – zwłaszcza, jeśli ma dojść do podniesienia progów stosowania Pzp.

Po pierwsze, zdecydowana większość zamawiających i tak publikuje ogłoszenia o zamówieniach, często znacznie poniżej tego progu (tyle, że są one rozproszone i dodatkowo bywają one bardziej skomplikowane, niż wymagane ustawowo). Po drugie, jeśli mamy wspierać MŚP jest to najlepszy sposób – małe firmy są zainteresowane przede wszystkim małymi zamówieniami, do których dostęp jest trudniejszy niż do większych (niektórzy nie publikują ogłoszeń, niektórzy jedynie na swoich stronach internetowych, każdy stosuje inne regulaminy itd.).

Ogłoszenia podprogowe powinny być publikowane na portalu używanym przez zamawiającego do prowadzenia postępowań zgodnych z ustawą. Jak pamiętamy, obowiązek taki został uchwalony w 2019 roku, ale ktoś spowodował jego usunięcie przed wejściem w życie ustawy. Ciekawe, jakie było tego uzasadnienie?

ZAKAZ PRZERZUCANIA RYZYKA NA WYKONAWCĘ UMOWY

Istotnym problemem zamówień publicznych są jednostronne umowy, przerzucające całe ryzyko na wykonawców.

To skandal-nie-do-wiary, że przez lata zarówno KIO, jak i sądy potwierdzały pogląd zamawiających, że jak się umowa wykonawcy nie podoba, to w ramach swobody umów może nie złożyć oferty w takim postępowaniu. Ta arogancja sektora publicznego skutecznie zniechęciła wielu potencjalnych wykonawców do zamówień publicznych.

Rząd postanowił wprowadzić klauzule nakazane i zakazane. I zaczęła się zabawa w kotka i myszkę. Niby termin nie powinien być wskazywany datą kalendarzową, ale „obiektywne przyczyny” zawsze się znajdą. Niby nie wolno karać za opóźnienie, ale nietrudno znaleźć „uzasadnione okoliczności”, gdy wolno. Niby jest klauzula waloryzacyjna, ale w praktyce nadal nie ściąga z wykonawcy ryzyka inflacji. Itp., itd. A co z innymi klauzulami, które skutecznie odstraszają wykonawców?

Doceniając wysiłek podjęty dotychczas dla przeciwdziałania nieuczciwym umowom brakuje zasady, którą powinien kierować się zamawiający przy konstruowaniu umowy. A przepis na efektywną umowę nie jest trudny: umowa powinna przewidywać możliwie wszystkie ryzyka i poszczególne ryzyka przypisywać tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze (tańsze lub łatwiejsze do zarządzania). Każdy powinien przyznać, że inflacja jest zasadniczo ryzykiem zamawiającego, a ryzyko kursowe w krótkim okresie należy przypisać wykonawcy.

Zainteresowani znajdą w internecie wynegocjowaną przez GDDKiA ze środowiskiem wykonawców tabelę podziału ryzyka w projektach budowlanych. Podobne tabele powinny powstać (może pod patronatem UZP) w innych branżach.

Niemniej – wprowadzić należy obowiązek opracowania przez zamawiającego umowy najkorzystniejszej ekonomicznie (wraz z definicją tej umowy).

WIELOŚĆ REGULACJI ZBĘDNYCH

Na koniec postulat najdalej idący, jeśli chodzi o „odkręcenie śruby” zamawiającym. Z biegiem lat ustawa obrosła w bardzo wiele zbędnych regulacji.

Część z nich wynikała z konkretnych case’ów, część z postulatów środowiska, aby ustawowo rozstrzygnąć kwestię, część wreszcie miała skłonić zamawiających do określonych zachowań.

Obecna ustawa stanowi niemalże podręcznik udzielania zamówień co oznacza, że straciła swoją istotę.

Czy ktoś oczekuje, że np. Prawo budowlane będzie podręcznikiem budowy? Czy ktoś może twierdzić, że do budowy wystarcza znajomość przepisów prawa budowlanego? Jest oczywiste, że przepisy prawne w zakresie budownictwa są jednym z czynników wpływających na proces budowlany, koniecznym do uwzględnienia, jednak nie najważniejszym. Podobnie ma się sprawa z zamówieniami publicznymi: udzielanie zamówień nie polega na stosowaniu przepisów prawa. Jest to dziedzina profesjonalnej działalności zakupowej wymagająca 30 kompetencji wymienionych w ProcurCompEU, z których jedną jest znajomość prawa.

Mamy w ustawie szereg przepisów mówiących „zamawiający może…”. Większość z nich jest szkodliwa.

Nie dlatego, że zdania te są fałszywe, lecz dlatego, że im więcej takich zdań, tym większe wrażenie czytającego, że „gdyby nie było napisane, że może – to by nie mógł”. A to jest wniosek błędny. Po drugie, kursanci często pytają „gdzie jest napisane w ustawie, że tak wolno?”, na co musze przyznać, że nie jest napisane. Kluczowe pytanie brzmi: co z tego wynika?

Co należy czynić w setkach i tysiącach dylematów, których nie rozstrzyga prawo zamówień publicznych? Zamawiający stają bezradni i proszą UZP o dodanie odpowiedniej regulacji przy najbliższej nowelizacji. To droga donikąd.

Nawet jeśli napiszemy sześć tysięcy artykułów, nie obejmą one różnorodności stanów faktycznych, gdyż życie jest zawsze bogatsze od wyobraźni ustawodawcy. Dlatego należy wpisać do ustawy zasadę interpretacyjną, która pozwoli zarówno właściwie rozumieć przepisy szczegółowe w niej zawarte, jak i wypełniać luki nie objęte regulacją – a także uprościć dotychczasową jej treść.

PRAWO ADMINISTRACYJNE CZY CYWILNE

Na etapie dyskusji o założeniach obecnej ustawy odżył problem zakwalifikowania jej do odpowiedniej gałęzi prawa. Czy Pzp w zakresie relacji zamawiający - wykonawca należy do prawa cywilnego, czy administracyjnego?

To skandal-nie-do-wiary, że po trzydziestu latach funkcjonowania systemu nie mamy konsensusu w tej sprawie. Nie chodzi zresztą o spór filozoficzno-prawny, chodzi o bardzo praktyczne skutki. Jeśli coś nie jest jednoznacznie dozwolone („zamawiający może…”), to jest zakazane (jak w prawie administracyjnym), czy nie (jak w prawie cywilnym)?

W pierwszym przypadku pytanie „gdzie jest napisane, że tak wolno” jest pytaniem koniecznym, w drugim – jest bezsensownym (jeśli nie ma zakazu, to znaczy, że wolno). Osobiście nie mam wątpliwości, że udzielanie zamówień publicznych należy do sfery dominium, nie imperium, a zamawiającemu, niezależnie od tego jak wszechwładnym urzędem jest, nie przysługują żadne władcze uprawnienia wobec wykonawców. Jest to relacja cywilnoprawna.

Powyższe nie oznacza, że można przyjąć do interpretacji Pzp czystą zasadę „co nie jest zakazane – jest dozwolone”. Należy uwzględnić cel Pzp, które jest zbiorem praw podmiotowych wykonawców, mających chronić ich swobodny dostęp do zamówień publicznych. Oznacza to, że wszelkie ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oparte na przepisach i uzasadnione koniecznością efektywnego osiągania celów społecznych. Dlatego należy do ustawy wprowadzić jasne zasady.

Ustawa w zakresie relacji między zamawiającym i wykonawcami należy do gałęzi prawa cywilnego i jednocześnie zapewnia wszystkim wykonawcom z Unii Europejskiej oraz państw trzecich, z którymi Unia Europejska zawarła stosowne umowy a także ich towarom, usługom i robotom budowlanym równy i swobodny dostęp do zamówień publicznych. Wszelkie ograniczenia dostępu muszą wynikać z przepisów ustawy i być uzasadnione koniecznością efektywnego osiągania uzasadnionych celów zamawiającego.

Pierwsza część tej normy powinna umożliwić rezygnację z szeregu „dobrych rad” zawartych w ustawie. Dobrą praktykę należy propagować przy pomocy różnych instrumentów miękkiej legislacji, co zresztą Urząd od lat czyni. Można z drugiej strony rozważyć rozporządzenie wykonawcze będące raczej instrukcją posługiwania się portalami zakupowymi, które powinny być z tą instrukcją zgodne. Druga część tej regulacji, uzasadniona charakterem prawa europejskiego była już onegdaj treścią ustawy (art. 7 ust. 1a starego Pzp) i z niewiadomych powodów zniknęła. Należy do niej powrócić.

Generalnie należy ustawę zdecydowanie uprościć i odchudzić. Normalny człowiek, zwłaszcza młody, na widok kilkusetstronicowej ustawy albo od niej ucieka, albo tak zagłębia się w nieistotne szczegóły, że traci z pola widzenia cel, zasady, zdrowy rozsądek i konieczne kompetencje warunkujące sensowność całej tej zabawy.

A przecież udzielanie zamówień może być fascynującą sztuką kupowania, czego na szczęście doświadcza wielu nabywców publicznych.

Autor: Dariusz KOBA