Co wyszło, a co nie, w nowym Prawie zamówień publicznych - część 2

Jeden z najważniejszych problemów w dziedzinie zamówień publicznych, które miały być rozwiązane w nowej ustawie zdefiniowano tak: „nieefektywne zarządzanie procesem zakupowym od planowania udzielenia zamówienia, przygotowania postępowania po podsumowanie jego realizacji”. Wydaje się, że zarzut ten został sformułowany bardzo delikatnie. Często należy mówić o braku zarządzania procesem, a nawet o braku patrzenia na proces zakupowy jako na projekt, którym należy zarządzać według normalnych zasad.

Było już o tym, że trzeba przezwyciężyć myślenie o zamówieniach publicznych jako o przetargach. Proces zakupowy ani nie zaczyna się publikacją ogłoszenia, ani nie kończy wyborem najkorzystniejszej oferty.

Zamówienie jako projekt

Proces zakupowy jest przedstawiany jako procurement cycle:

procurement cycle

Wszystko powinno zaczynać się od identyfikacji potrzeby, która wymaga zaspokojenia. Potrzeby rozumianej jako brak czegoś, problem wymagający rozwiązania, szansa na rozwój.

Następnie należy ją odpowiednio zdefiniować; nie jest przecież potrzebą chęć posiadania czegoś, ani tym bardziej konieczność wydania pieniędzy (absorpcji środków). Następnie należy wykonać kolejne działania, składające się na analizę potrzeb i wymagań: identyfikacja wariantów (zrobić samemu, udzielić koncesji, PPP, kupić, zamówień usługę itp.), budżetowanie każdego z wariantów, analiza ryzyka, wybór optymalnych metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Następnie należy uwzględnić oszacowane wydatki w odpowiedniej pozycji planu finansowego.

W przypadku rozstrzygnięcia dylematu make or buy na korzyść zakupu, należy przygotować postępowanie (OPZ, tryb, warunki, kryteria, IPU) i przeprowadzić je. Po zawarciu umowy zamawiający nie może brać zaległego urlopu (teraz pracuje wykonawca), bo jest czas współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia. Po zakończeniu umowy należałoby zawsze (a szczególnie w przypadku problemów) zrobić ewaluację projektu, aby uczyć się na błędach, wyciągać wnioski, być coraz lepszym.

Tymczasem większość znanych mi regulaminów udzielania zamówień (poza, ewentualnie, kilkoma słowami o zgłaszaniu przez komórki merytoryczne zapotrzebowań do planu zamówień) jako początek procesu wskazuje przygotowanie wniosku o udzielenie zamówienia.

Wniosek ten ma opracować komórka merytoryczna i dołączyć do niego, w zależności od instytucji, OPZ, propozycję warunków, kryteriów, trybu, IPU. Wniosek musi przejść określoną ścieżkę akceptacji. Zatwierdzony wniosek trafia do komórki zamówień publicznych, której rolą jest przekształcenie go w dokumenty zamówienia i przeprowadzenie postępowania od publikacji ogłoszenia do zawarcia umowy.

Po zawarciu umowy trafia ona do działu realizacji. Dobrze, jeśli jest to ten sam dział, który przygotowywał postępowanie: jest nadzieja, że zadziała stara zasada jak sobie pościelisz, tak się wyśpisz. Zrobiłeś słaby OPZ i kryterium cena – 100%, dostaniesz buble, których nie będziesz mógł nie odebrać, zrobiłeś przetarg nieograniczony ze słabymi warunkami i kryterium cena – 100%, dostaniesz partacza, z którego nie wydusisz wysokiej jakości, itd.

Niestety, bywa, że dział realizacji to inna jednostka organizacyjna niż dział przygotowania – wtedy organizacja nie uczy się nawet na własnych błędach.

Rola zamówień w projekcie

Najczęściej zamawiacze nie biorą żadnego udziału w realizacji (może poza przygotowaniem lub opiniowaniem aneksów), co oznacza, że nie otrzymują informacji zwrotnej pozwalającej na naukę na błędach.

Trudno się dziwić, że przez całe lata naciskają na przetarg nieograniczony z kryterium cena 100%, niskimi warunkami i ryczałtową umową. To dla zamówień najprostsze i najszybsze. A, że tragiczne na etapie realizacji? Bliższa ciału koszula.

Czy jest rolą zamawiaczy weryfikacji wniosku o udzielenie zamówienia i załączników do niego? Rozważmy obie odpowiedzi, bo obie funkcjonują w rzeczywistości.

  • NIE, nie znamy się na przedmiocie zamówienia, więc nie będziemy ingerować w kwestie merytoryczne. Rolą zamówień jest dołączenie OPZ jako rozdziału 2 a IPU jako rozdziału 3 do Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej rozdział 1 SWZ. Podobnie należy metodą copy-paste przenieść z wniosku warunki i kryteria. Zamówienia publiczne są gospodarzem Instrukcji dla Wykonawców. Wygodne podejście, tylko jak jest wartość dodana? Każdy z nas ma w komputerze kilka takich dokumentów, a na platformie pewnie wkrótce będzie dostępnych kilka firmowanych przez UZP. Czym wtedy będą się zajmować zamówienia?
  • TAK, zamawiacze odpowiadają za poprawność dokumentów zamówienia, muszą umieć je zweryfikować pod kątem zgodności z przepisami ustawy, a tego nie da się oddzielić od warstwy merytorycznej. Co się dzieje, gdy zamówienia są uraczone rolą recenzenta pracy komórek merytorycznych? Nie trzeba być prorokiem: konflikt. Merytoryści czują się zaatakowani, ktoś podważa ich kompetencje. Trudno się dziwić. Co nie znaczy, ze zamówienia często nie mają racji. Problem w tym, że – niezależnie od tego kto ma rację – konflikt ten uniemożliwia efektywną realizację celów organizacji. Obie strony zajmują się podważaniem kompetencji drugiej i oskarżeniami.

Mankamenty naszej praktyki

Regulamin, który przypisuje nabywcom publicznym prowadzenie jednego z etapów procesu postępowania o udzielenie zamówienia, powoduje szereg problemów, z których te są najważniejsze:

  • celem komórki zamówień jest szybkie i łatwe wykonanie powierzonej pracy. Trudno się dziwić. Niestety, oznacza to stosowanie rozwiązań sprzecznych z zasadą efektywności. Rządzi przetarg nieograniczony (szybki, prosty, lubiany przez kontrole tryb), niskie warunki (oby się nikt nie odwołał), cena 100% (to oczywiste, a jak się nie da, to przynajmniej wszystkie kryteria muszą być wymierne, aby przetarg rozstrzygnął Mr. Excel);
  • rozwija się konflikt na linii komórki merytoryczne – zamówienia. „Zamówienia wszystko utrudniają, blokują efektywne osiąganie celów organizacji, itp.” „Merytoryści „szyją” pod wybranego z góry wykonawcę, nie rozumieją zasad, naruszają przepisy, itp.” Brzmi znajomo? Tymczasem bez ścisłej współpracy nie da się osiągnąć sukcesu.

Nie można tego nazwać efektywnym zarządzaniem procesem zakupowym.

Jakie jest rozwiązanie

Nie ma chyba prostej i zawsze słusznej odpowiedzi. Niemniej, kilka uwag należy poczynić.

Komórki zakupowe w świece zakupów prywatnych działają w formule kupców (wiodących), managerów kategorii (zakupowych). Konkretna osoba odpowiada za cały cykl zamówienia w zakresie określonych zakupów: ma zidentyfikować potrzeby, zaplanować wydatki (i uzyskać ich zatwierdzenie), przygotować i przeprowadzić postępowanie, zarządzać umową. Jeśli coś nie działa – wiadomo, kto za to odpowiada. W tamtym świecie nie ma jednak dużej i skomplikowanej Pzp.
Nie należy raczej oczekiwać, że wszyscy merytoryczni pracownicy odpowiedzialni za zakupy będą wystarczająco biegli w prawie zamówień publicznych, aby samodzielnie przeprowadzać postępowania. Niemniej, nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamówieniami podprogowymi zarządzać w ten sposób. Ostatecznie większość zamówień nie przekracza progu stosowania Pzp, mogą być one z powodzeniem realizowane przez kupców/managerów kategorii.

Niektóre urzędy testują organizację procesu w oparciu o tandemy / dwójki zakupowe. Składają się one z merytorysty i zamówieniowca i odpowiadają za cały proces zakupowy: od pomysłu do ewaluacji.

Nie ma na kogo zwalić odpowiedzialności za brak rezultatu, niewłaściwe wykonanie, nieosiągnięcie celu. Ustawodawca wiedział o tym, że podział procesu na etapy i powierzenie ich różnym komórkom/osobom jest głupie. W poprzedniej ustawie wpisano obowiązek powoływania zespołu projektowego przy największych zamówieniach. Przepis ten zniknął z nowej ustawy. Mam nadzieję, że nie dlatego, że uznano go za niewłaściwy. To dobre podejście, powinno być stosowane niezależnie od wartości zamówienia. Niemniej, nie jest to sprawa, które powinna być przedmiotem regulacji ustawy. Zamawiający powinien sam wiedzieć o tym, że oddzielenie przygotowania, prowadzenia postępowania i zarządzania umową rodzi niepotrzebne problemy.

Rozsądnym rozwiązaniem są również funkcjonujące u wielu zamawiających centra kompetencji. Są to komórki, które łączą w sobie kompetencje merytoryczne i zamówieniowe i odpowiadają za cały proces.

Nie wypełniają wniosków o udzielenie zamówienia i nie kierują ich do zamówień publicznych. Najczęściej chyba taką rolę pełnią departamenty/wydziały informatyki. Ostatnio słyszałem, że podobnie bywa w komórkach zarządzających funduszami unijnymi. Czyli jest w instytucjach zamawiających wiedza o tym, że nie da się efektywnie zarządzać procesem zakupowym powierzając zamówieniom prowadzenie postępowania od ogłoszenia do wyboru najkorzystniejszej oferty. Szkoda, że najczęściej nie wyciąga się z tego wniosków systemowych.

Niezależnie od tego, w jaki sposób proces zakupowy zostanie zorganizowany, zawsze chodzi o wczesne zaangażowanie (early involvement) nabywców publicznych. Powinni oni uczestniczyć w procesie od pomysłu do ewaluacji.

Już na etapie identyfikacji i definiowania potrzeb rola profesjonalnych kupców/nabywców jest nie do przecenienia. Wtedy są podejmowane najważniejsze decyzje, a błędy popełnione na tym etapie kosztują najwięcej. Tylko uczestnicząc w projekcie od początku, a nie weryfikując wniosek zakupowy, nabywcy publiczni będą mogli być partnerami komórek merytorycznych, a nie ich wrogami, recenzentami.

Jeśli spojrzymy na proces zakupowy jako na projekt, oczywiste staje się, że musi nim zarządzać kierownik projektu. Powinna to być jedna osoba (a co z dwójką/tandemem? przez cały proces. Na etapie postępowania osoba ta powinna być przewodniczącym komisji przetargowej, a w umowie powinna być wskazana jako przedstawiciel zamawiającego. Funkcję tę powinien pełnić przedstawiciel/kierownik komórki merytorycznej. Istotnym i częstym błędem jest powoływanie na przewodniczącego komisji przetargowej przedstawiciela komórki zamówień publicznych. Było już o rozbieżności celów. Równie niewłaściwe jest sprowadzanie roli zamówień publicznych do „pilnowania porządku w papierach”, najczęściej poprzez pełnienie funkcji sekretarza komisji. W przypadku dwójki/tandemu stanowią oni trzon komisji uzupełniany przez inną(e) osobę(y).

Nie mniej ważna jest rola sponsora projektu. Powinna to być osoba wystarczająco wysoko usytuowana w organizacji, aby zapewnić dla projektu niezbędne zasoby i ochronę. Jednocześnie powinna być w hierarchii organizacji na tyle nisko, aby mieć czas i możliwości realnego zaangażowania w projekt. Sponsor powinien podejmować decyzje strategiczne, monitorować realizację projektu, rozliczać kierownika i inne osoby zaangażowane w projekt. Poważnym błędem jest nie tylko brak sponsora, ale i jego złe usytuowanie.

Jeśli komuś brak wiedzy, niech przejdzie szkolenie z zarządzania projektami (ewentualnie zgłosi się na Akademię Zamówień Publicznych w KSAP, w ramach której prowadzony jest również trening zarządzania projektami uwzględniający specyfikę zamówień publicznych).

Wymogi formalne czy najlepsza jakość

Jednym z problemów zidentyfikowanych przez rząd w ramach prac nad projektem nowego Prawa zamówień publicznych była koncentracja zamawiających na spełnieniu wymogów formalnych, zamiast na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi.

Dla wielu zamawiaczy to szokujący zarzut. Przez tyle lat z najwyższym zaangażowaniem staramy się spełniać wszystkie wymagania prawa zamówień publicznych a rząd mówi: źle pracujesz. Dlaczego skupiasz się na spełnieniu wymagań formalnych zamiast na rezultatach? Dlaczego nie dbasz przede wszystkim o efektywność wydatków (best value for money)? Nie stosujesz optymalnych metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Czy to rzeczywisty problem? Jasne, jeden z największych i nieraz już o nim pisałem. Jesteśmy mistrzami świata w przestrzeganiu wymagań formalnych. Każdy zamawiacz zna ustawę na pamięć, zna kilka komentarzy, całe rzecznictwo KIO i sądów okręgowych (gorzej z orzeczeniami TSUE).

Jednocześnie ma problem z odpowiedzią na proste pytania: po co to kupujemy? czy można było inaczej? dlaczego w tym trybie? dlaczego takie warunki i ilu jest na mieście wykonawców je spełniających? dlaczego takie kryteria i w jakim zakresie pozwalają one na pozyskanie najlepszego jakościowo produktu/usługi? dlaczego w ten sposób zostały określone ryzyka w umowie? I wiele innych.

Dlaczego skupiamy się w Polsce na spełnieniu wymagań formalnych? Jesteśmy fanami formalizmów? Czujemy spełnienie zawodowe na widok wzorowo ułożonych segregatorów z dokumentacją? A w dobie elektronizacji: delektując się wyrafinowanym sposobem tytułowania plików umożliwiającym znalezienie odpowiedniego dokumentu jednym przyciskiem? Zapewne są tacy wśród nas.

Mam jednak nadzieję, że ambicje większości sięgają dalej, wyżej. Uczestnicy Akademii stwierdzili, że chcieliby być partnerami biznesowymi komórek merytorycznych. Jakie to piękne. I jak często odległe od rzeczywistości.

Dyktat kontroli

Wiemy przecież dlaczego tak jest. Wiemy dobrze, co będzie sprawdzać kontrola. Czy będzie weryfikować efektywność wydatków? Raczej nie. Czy dostaniemy nagrodę za optymalne osiągnięcie założonych celów? Nie. Czy stracimy pracę za marnotrawstwo pieniędzy publicznych? W zupełnie wyjątkowo rażącym przypadku (raptem kilka takich zdarzeń przez 25 lat).

A jeśli brakuje jakiegoś kwitu? (np. oświadczenia o bezstronności zastępcy szefa, który podpisał odpowiedź na pytanie do ogłoszenia nie mając nawet świadomości kto je zadał), brak jednego podpisu członka komisji, który danego dnia nie był obecny w pracy? Niewłaściwa data na dokumencie (mimo, że z kontekstu, innych dokumentów oraz logiki jednoznacznie wynika, kiedy dokument został sporządzony)? Będą zarzuty. Dyscyplina finansów publicznych, korekty finansowe na projekcie unijnym.

Państwo polskie rękami kontroli wychowało sobie zamawiaczy w ten właśnie sposób. Trudno się dziwić, że skupiamy się na tym, z czego jesteśmy rozliczani. Ewidentnie, nie oczekuje się od zamówień uzyskiwania najlepszych jakościowo produktów lub usług, lecz przestrzegania wymogów formalnych. Kropka.

Tym większa moja, jako podatnika, wdzięczność dla wszystkich, którzy w tym otoczeniu starają się również efektywnie wydawać moje pieniądze: Wiecie przecież, że nie zostanie to docenione ani nagrodzone. A jeżeli popełnicie najdrobniejszy błąd formalny, to i tak dostaniecie zarzuty i nie będzie nikt słuchał, że to nie wpłynęło na efektywność, że to najlepsza kombinacyjka zakupowa. Robicie to często po godzinach, bo etatu starcza jedynie na trzymanie porządku w papierach.

Poświęcacie swój prywatny czas, aby wymyślać strategie zakupowe, analizować ryzyka, czytać, słuchać, wysilać się. Po co to wszystko? Dla satysfakcji własnej; aby spojrzeć z zadowoleniem w lustro; aby mieć poczucie, że się uczestniczyło w czymś ważnym; aby wnieść wartość dodaną; aby życie miało sens… Dziękuję.

Niemniej, efektywność zamówień publicznych (podobnie, jak innych procesów) nie powinna opierać się jedynie na morale zaangażowanych osób. Efektywności powinny służyć nie tylko przepisy, ale i całe otoczenie organizacyjne.

Co się zmieniło w ustawie i czy to wystarczy

Wprowadzono do ustawy zasadę efektywności. Czy to słuszne posunięcie? Nie mam pewności.

Z jednej strony, to wyraźny nakaz, którego zamówienia nie mogą dłużej ignorować. „Dłużej ignorować” bo przecież podmioty sektora finansów publicznych zawsze zobowiązane były dokonywać wydatki „w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”. Z formalnoprawnego punktu widzenia nic się nie zmienia. Niemniej, obecnie nawet ci, których zainteresowania nie sięgają dalej, niż przepisy Pzp muszą zauważyć art. 17.

Obecnie również ci, którzy uważają, że rolą zamówień jest zapewnienie przestrzegania przepisów muszą zauważyć ten artykuł. Obecnie nie da się już powiedzieć: „mamy, co prawda, katastrofę (wykonawca upadł, nie wykonał, nie osiągnięto celów, zmarnowano pieniądze), ale przynajmniej przetarg przeprowadzono zgodnie z przepisami”. Czyli „operacja się udała, ale pacjent zmarł”. Jeśli nie osiągnięto najlepszej jakości w ramach środków lub nie uzyskano najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów – to jest to nie tylko niemoralne i głupie, ale również nielegalne. I dobrze.

Z drugiej strony, widzę oczami wyobraźni odwołania wykazujące, że przyjęte warunki zamówienia (np. OPZ, warunki, kryteria, IPU) nie zapewniają osiągnięcia najlepszej jakości w ramach środków lub uzyskania najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów. I prawników zatrudnionych w KIO, którzy po dwugodzinnej rozprawie będą orzekać w tej kwestii. Strach się bać.

Wprowadzono obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań. To z pewnością słuszne, aby zamawiający przeprowadził taki proces myślowy.

Niemniej, po pierwsze, to nic nowego. Wszak zasady finansów publicznych zawsze wymagały „optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów”, co jest najlepsza definicją analizy przedwdrożeniowej. I nie miało to żadnego wpływu na rzeczywistość. Po drugie, da się wykonać to zobowiązanie (jak wiele innych, np. obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych o łącznej wadze min. 40%) „na odczepnego”, jedynie formalnie, bez jakiegokolwiek wpływu na rzeczywistość.

Jeszcze mniejsze mam nadzieje na rzetelność analizy powdrożeniowej, zwanej raportem z realizacji. Kto i jak zachęci nas do uczciwego przyznania się do błędu?

Czy te zmiany wystarczą? Obawiam się, że nie. Nie stanowią one przecież sygnału dla zamawiających, że należy koncentrować się na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi zamiast na spełnieniu wymogów formalnych. Co najwyżej, oznaczają, że oprócz spełnienia wymagań formalnych, należy zapewnić efektywność.

A czy nie można byłoby wprowadzić następującej zasady: nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych ani podstawy zastosowania korekt finansowych takie naruszenie przepisów, które nie miało wpływu na efektywność zamówienia lub służyło podniesieniu efektywności.

Chyba można byłoby wprowadzić, ale nie wprowadzono.

Może Komitet coś zmieni

Nie wprowadzono takiej zasady do przepisów Pzp, ale może uda się ją wypracować Komitetowi ds. kontroli, którego powołanie przewiduje nowa ustawa. Uważam, że nie trzeba byłoby istotnie zmieniać przepisów. Wystarczyłoby oprzeć się na definicji nieprawidłowości w projektach unijnych:

„Nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy unijnych (realizację projektu), które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

To dobra definicja. Jest zrozumiałe, że sponsor, donator, podatnik nie chce ponosić nieuzasadnionych wydatków. Problem polega na interpretacji frazy „może mieć szkodliwy wpływ” przez organa kontroli. Zaniechanie korekt uzależniają od wykazania przez beneficjenta, że naruszenie „nie mogło mieć szkodliwego wpływu”, co jest rażąca nadinterpretacją i oczekiwaniem niemożliwym do spełnienia.

Nie da się udowodnić, że coś nie mogło mieć wpływu. I nie powinien zamawiający być zmuszany do przeprowadzenia takiego dowodu. Przeciwnie: to organ kontroli musi udowodnić, że naruszenie mogło mieć wpływ. I nie może to być rozumowanie czysto teoretyczne: skoro nie można wykluczyć, że nie miało wpływu, to znaczy, że mogło mieć wpływ. Obowiązkiem kontroli, jako tego, które twierdzi i stara się wyciągnąć z tego pewne konsekwencje jest udowodnić twierdzenie.

Skoro przepis przewiduje odpowiedzialność nie tylko w przypadku, w którym naruszenie „ma”, ale również „mogło mieć” wpływ, kontrola nie musi wykazywać zaistnienie tego wpływu, ale musi wykazać realne prawdopodobieństwo wystąpienia tego wpływu.

Czy oczekuję za dużo? Czy to nie są standardowe zasady? Czy domniemanie niewinności nie jest fundamentem cywilizacji łacińskiej? Czy rozłożenie ciężaru dowodu nie wymyślili rzymianie wieki temu? Wystarczy wrócić do zasad, do fundamentów. Jednak można mieć nadzieje na zmiany.

 

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Bądź na bieżąco i zapisz się do naszego newslettera