Po co klauzule społeczne? Chyba nie po to, aby wypełnić „Zalecenia Rady Ministrów w sprawie uwzględniania przez administrację rządową aspektów społecznych w zamówieniach publicznych”. Nie chodzi przecież o statystyki, albo o wykazanie, że zamawiający się stara. Chodzi o problemy społeczne, które można przy okazji zamówień publicznych rozwiązać lub złagodzić.

W Zaleceniach RM czytamy: „Rada Ministrów uznaje, że ograniczanie problemów społecznych oraz łączenie wzrostu gospodarczego z lepszymi warunkami życia należą do kluczowych zadań administracji rządowej. (…) instytucje publiczne nie tylko dokonują wydatków publicznych celem zaspokojenia bieżących potrzeb zakupowych, ale wspierają również realizację celów innych polityk publicznych, w tym polityki społecznej.”

PUNKT WYJŚCIA

Punktem wyjścia musi być diagnoza problemów społecznych w miejscu realizacji zamówienia. Rozważanie klauzul społecznych powinno się zacząć od rozmów z lokalnym ośrodkiem pomocy społecznej, ewentualnie z organizacjami społecznymi prowadzącymi działalność charytatywną na lokalnym rynku. Te instytucje powinny mieć najlepsze rozeznanie potrzeb lokalnej społeczności, w szczególności grup defaworyzowanych.

Łatwo dowiedzieć się, że np. w Warszawie nie było od dawna i nie ma (co nie znaczy, że nigdy nie będzie) bezrobotnych poszukujących pracy. Oznacza to, że klauzule wymagające bądź promujące zatrudnianie bezrobotnych są w Warszawie bez sensu. W wielu innych miejscach mogą w tym samym czasie mieć istotne znaczenie.

Od kilku lat mamy (choć nie wszędzie i nie na zawsze) rynek pracownika. Co oznacza, że wymaganie lub promowanie zatrudnienia na umowę o pracę jako klauzula społeczna ma znacznie mniejsze znaczenie, niż jeszcze kilka lat temu. Nie jest to klauzula bez znaczenia, gdyż w interesie państwa jest i pozostaje promowanie cywilizowanych stosunków pracy opartych na umowach o pracę (o czym szerzej dalej), niemniej problem zatrudniania pracowników na zlecenie za 4 - 5 zł na godzinę rozwiązała hossa na rynku. Jak uczy ekonomia i historia, przyjdzie czas bessy, kryzysu i klauzule te znów nabiorą większego znaczenia (chyba, że w międzyczasie osiągniemy standardy „zachodnie” nie pozwalające na przerzucanie gros skutków gorszej koniunktury na pracowników).

A czy są na lokalnym rynku pracy jakieś osoby z grup defaworyzowanych, którym można pomóc (zgodnie z art. 96 Pzp):

1. bezrobotni,
2. osoby poszukujące pracy, niepozostające w zatrudnieniu lub niewykonujące innej pracy zarobkowej,
3. osoby usamodzielniane,
4. młodociani w celu przygotowania zawodowego,
5. osoby niepełnosprawne,
6. inne osoby niż określone w lit. a–e, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego,
7. osoby do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadające status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia.

Skąd zamawiający miałby wiedzieć o istnieniu takich osób? Musi się zapytać tych, którzy wiedzą.

ROLA SŁUŻB SPOŁECZNYCH

Służby społeczne powinny aktywnie informować zamawiających ze swojego terenu o aktualnych potrzebach społecznych, które mogłyby zostać wypełnione przy okazji zamówień publicznych.

Skoro ich rolą jest łagodzenie problemów społecznych, niech wykażą aktywność. Jeśli lokalny urząd pracy będzie dobierał szkolenia młodocianym, może trafić jak kulą w płot, a jeśli zamawiający określi wymagania przeszkolenia młodocianych pod kątem utrzymania jakiejś instalacji, to przeszkoleni młodociani będą mogli podjąć pracę w wyuczonym zawodzie. Podobnie poszukiwanie pracy dla niepełnosprawnych może przynieść lepsze rezultaty, gdy lokalni zamawiający zastosują takie kryterium o niewielkiej wadze.

Jeszcze trudniej zamawiającym rozstrzygnąć, czy na lokalnym rynku funkcjonują zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne, przedsiębiorstwa społeczne itp., których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności (za art. 94 Pzp):

1. osób niepełnosprawnych,
2. bezrobotnych,
3. osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej,
4. osób usamodzielnianych,
5. osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem,
6. osób z zaburzeniami psychicznymi,
7. osób bezdomnych,
8. osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą,
9. osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia,
10. osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych.

Będąc kiedyś na szkoleniu „gdzieś w Polsce”, podchodzę do stołu z kanapkami serwowanymi w ramach przerwy kawowej: przepiękne, kolorowe, chwilę później okazało się, że również przepyszne. Na stole tabliczka: przerwa kawowa przygotowania przez lokalny oddział stowarzyszenia na rzecz osób z upośledzeniem umysłowym. Genialne! Najlepsze kanapki na świecie zrobiły w ramach warsztatów osoby z niepełnosprawnością intelektualną: mają zajęcie, czują się potrzebne, zarabiają pieniądze. Szczerze mówiąc nie powinno mieć znaczenia, czy te kanapki kosztują 50% więcej od innych (nie kosztowały) – dobro poczynione przy okazji szkolenia jest nieocenione.

Przypomnieć wypada w tym miejscu, że jedną z nagród Lux clara in contractis publicis zdobył Rolniczy Zakład Aktywności Zawodowej Stanisławowo, podmiot ekonomii społecznej prowadzący działalność rolno-gastronomiczną (świadczą m. in. catering na terenie stolicy). Zatrudniają prawie 80 osób ze znacznym i umiarkowanym stopniem niepełnosprawności oraz kilkanaście osób obsługi instruktorskiej. Ciekawe, ilu warszawskich zamawiających wie o istnieniu tego i podobnych podmiotów.

AKTYWNE POSZUKIWANIE INFORMACJI

Zamawiający powinien aktywnie poszukiwać informacji nie tylko o potrzebach społecznych, ale również o możliwościach ich zaspokojenia.

Opowiadały kiedyś panie z zamówień, że gdy rozniosła się po mieści informacja o planowanym dużym przetargu budowlanym, przyszło do nich niezależnie od siebie dwóch młodych inżynierów z pytaniem o pracę i skarżących się, że nikt nie chce przyjąć ich na staż niezbędny dla uzyskania uprawnień budowlanych. Odpowiedziały, że nie przewidują w urzędzie zatrudniania nowych osób w związku z inwestycją. Gdy pisały specyfikację, wspomniały te rozmowy i wprowadziły kryterium społeczne polegające na deklaracji zatrudnienia bezrobotnych absolwentów studiów inżynierskich w celu odbycia praktyk.

Brawo! Mimo, że waga kryterium była minimalna, wszyscy wykonawcy zadeklarowali taką gotowość (wszak na dużej budowie zawsze znajdzie się zajęcia dla dwóch młodych inżynierów). Po zawarciu umowy zarówno wykonawca, jak i zamawiający poszukiwali tych (lub im podobnych) młodzieńców celem wypełnienia zobowiązań umownych. Nie znaleźli. Prawie dobrze – następnym razem warto wziąć kontakt do potrzebujących.

Znacznie gorzej było innym razem, gdy szykowaliśmy specyfikację na wysoko kwalifikowane usługi intelektualne. Głównym problemem było jak zatrudnić kilka z kilkunastu osób, które mają kompetencje do należytego wykonania zamówienia. Staraliśmy się stworzyć warunki zamówienia umożliwiające wybór najlepszej firmy zatrudniającej najlepszych specjalistów. A na koniec zamawiający dodał klauzulę społeczną: wykonawca zatrudni co najmniej jedną osobę bezrobotną (sic!). Co do realizacji tego zamówienia mogła wnieść osoba bezrobotna? Nic (poza parzeniem kawy), podobnie, jak my wszyscy. Kulą w płot.

SAMODZIELNE FUNKCJE TECHNICZNE A ETAT

Czy można wymagać albo promować zatrudnienie osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie na podstawie umowy o pracę?

Wszyscy znamy opinię UZP, że nie wolno wymagać zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, gdyż czynności przez nich wykonywane „zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy”. Pozwolę sobie wyrazić inny pogląd: a co ma piernik do wiatraka? Podobno chodzi o to, że kierownik budowy jest w pełnieniu swej funkcji samodzielny i nie musi słuchać poleceń przełożonego.

Po pierwsze, jest to sytuacja spotykana i poza samodzielnymi funkcjami w budownictwie. Z faktu, że sędzia ma etat w sądzie nie wynika, że jego przełożony ma wpływ na wyroki. Podobnie zatrudnienie na etatach członków KIO w żaden sposób nie podważa ich niezależności w orzekaniu. Każdy radca prawny zatrudniony na etacie nie ma obowiązku pisać opinii, których życzą sobie jego przełożeni.

Po drugie, bardzo dużo osób funkcyjnych w budownictwie jest zatrudnionych na etatach. Nie oznacza to przecież ani konieczności podporządkowywania się poleceniom przełożonych, ani umniejszenia odpowiedzialności tych osób w świetle prawa budowlanego. Nie wymaga wielkiej wyobraźni określenie w jakim zakresie kierownik budowy, radca czy członek KIO (zostawiając obecnie na boku nadmiernie emocjonujące kwestie dotyczące sędziów) podlegają przełożonym, a w jakim nie.

Po trzecie, pamiętam, gdy firmy projektowe zwalniały wszystkich pracowników i zmuszały ich do założenia działalności obiecując zatrudnienie „na kontrakcie”. O ile będzie praca, oczywiście. Chodziło jedynie o cięcie kosztów wymuszone w dużej mierze przez skandaliczne przetargi rozstrzygane po najniższej cenie. W konsekwencji utrzymali się na rynku jedynie ci, którzy pozbyli się etatowych pracowników. Zamówienie publiczne wykończyły wielobranżowe pracownie projektowe. Z wielką szkodą dla jakości projektowania. Przejście na samozatrudnienie, to nie było marzenie projektantów i inspektorów – to było wymuszone. Nie widzę powodu dla akceptowania tego stanu rzeczy. Oczywiście, wykształceni inżynierowie lepiej radzą sobie z tą sytuacją, niż ochroniarze czy sprzątaczki pozbawiane etatu, jednak nadal to nie jest normalna sytuacja. Normalną sytuacją jest stabilność relacji pracownika z pracodawcą, możliwość korzystania z dobrodziejstw umowy o pracę.

Promocja takiego zatrudnienia powinna być polityką państwa, przy czym nie chodzi jedynie o zamówienia, a bardziej o zmniejszenie obciążeń fiskalnych związanych z pracą i ich wyrównanie niezależnie od charakteru stosunku prawnego (jak w Niemczech).

Po czwarte, to jaskrawe naruszenie równego traktowania. Firmy zatrudniające pracowników na etacie muszą konkurować cenowo z wydmuszkami zbierającymi bardziej lub mniej przypadkowych ludzi pod projekt. Bez wsparcia zamawiających nie mają one obecnie szans. Dlatego zamówienia publiczne powinny stanowić mocne wsparcie dla stosunków pracy. Sektor publiczny jest to winien rynkowi: tak, jak doprowadził do utraty wielu miejsc pracy, tak może się obecnie przyczynić do ich ponownego powstania. To byłaby ambitna polityka społeczna.

Z drugiej strony, nie powinno chodzić w klauzulach społecznych o przymus. Jeśli pracownik rzeczywiście woli prowadzić działalność gospodarczą i fakturować pracodawcę – w porządku. Tylko trzeba zapewnić równe warunki konkurencji. Najlepiej poprzez wyrównanie opodatkowania pracy na różnych zasadach – oczywiście poprzez obniżenie kosztów pracy na etacie do obciążeń publicznych związanych z kontraktem.

Póki co należy stosować kryterium oceniające zatrudnienie na umowę o pracę o wadze wyrównującej szanse różnych wykonawców.

Właśnie jestem w sporze z wykonawcami, których nie podejrzewałem o bycie wydmuszką, a którzy, być może dla sportu, oprotestowali takie kryterium. Ciekawe co na to KIO. Wkrótce się dowiemy.

UNIJNA DEFINICJA KLAUZUL SPOŁECZNYCH

Analizując unijną definicję klauzul społecznych, odnajdujemy w niej kilka elementów. Społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne odnoszą się do etapów zamówień publicznych, które uwzględniają jeden lub kilka następujących aspektów:

1. promocja godnej pracy,
2. poszanowanie praw człowieka i prawa pracy,
3. wsparcie społecznego włączenia (w tym osób niepełnosprawnych),
4. ekonomia społeczna i MSP,
5. promocja równych szans oraz
6. zasady „dostępny i przeznaczony dla wszystkich”,
7. włączenie zrównoważonych kryteriów wraz z uwzględnieniem kwestii uczciwego i etycznego handlu przy poszanowaniu zasad traktatowych i dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.
8. Wydaje się, że pierwszych pięć punktów powyższej listy, poza poruszonymi wyżej kwestiami stosunków dotyczących obecnie wąskiego grona pracowników (olbrzymia większość tych, którzy chcą pracować na umowę o pracę znajduje taką pracę) jest oczywiście spełniana zarówno w Polsce, jak i w naszej części świata. Zapewne.

Trzeba jednak przypomnieć aferę nieodległą w czasie i przestrzeni, która dotyczyła niegodnych warunków pracy i płacy. Chodziło o fabrykę firmy Foxconn (największego producenta elektroniki i komponentów komputerowych na świecie) w Pardubicach w Czechach. W 2006 roku media po raz pierwszy informowały o naruszaniu prawa pracy: umowy „śmieciowe”, praca powyżej 60 godzin tygodniowo, niskie pensje, brak dodatków za pracę w święta, pracownicom z Mongolii zakazywano zwolnień chorobowych i zajścia w ciążę w pierwszym roku pracy, słabe i przepełnione hotele pracownicze, brak ochrony związków zawodowych, brak zaufania do tłumaczy itp. Po opublikowaniu przez Electronics Watch (koalicji kupców prywatnych i nabywców publicznych) raportu na ten temat w kwietniu 2017 w fabryce wprowadzono zmiany (pod naciskiem światowych marek – odbiorców produktów fabryki).

Zupełnie inaczej jest w tzw. trzecim świecie. Szerokimi rękoma korzystamy na co dzień, zarówno w zakupach, jak i w zamówieniach, z niewolniczej pracy ludzi na plantacjach i w fabrykach w różnych zakątkach świata. Pod wpływem presji cenowej i konkurencji firmy wielu branż przeniosły produkcję do krajów, gdzie ludzie za przysłowiową miskę ryżu pracują kilkanaście godzin dziennie. I teraz (na zachodzie od wielu lat) biali ludzie z Europy i Ameryki Północnej stwierdzili, że to nie fair, że nie przystoi nam de facto wymuszać stosunków pracy, które naruszają podstawowe prawa pracownicze. Nie chodzi przy tym o 40-godzinny tydzień pracy, wolne weekendy, 20-dniowy płatny urlop, czy kilkusetdolarową emeryturę. Chodzi o podstawowe prawa człowieka, które w naszej części świata były szanowane zawsze, również u zarania rewolucji przemysłowej.

Piękny przykład pochodzi z Norwegii sprzed dziesięciu lat (kraje skandynawskie od dawna stosują opisywane tu klauzule). Jeden ze szpitali w przetargu na dostarczanie narzędzi chirurgicznych (podobnie, jak w większości innych postępowań) postawił warunek: konieczność wskazania poddostawców i udowodnienia stosowania zasad etycznych w łańcuchu dostaw. Przetarg wygrała niemiecka firma. Krótko po podpisaniu kontraktu niezależny audyt realizowany na zlecenie zamawiającego wykazał liczne naruszenia konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy w fabryce produkującej zamówione narzędzia w mieście Penang w Malezji. Dotyczyły one przede wszystkim zasad zatrudniania w fabryce migrantów pochodzących z Wietnamu. Byli oni zatrudniani przez zewnętrzną firmę, która odbierała im paszporty, zmuszała do podpisywania umów w nieznanym im języku (po angielsku) i pobierała nielegalne opłaty za przyjęcie do pracy w wysokości 1300 USD.

Na skutek postanowień zawartych w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ten ostatni zmuszony był do wdrożenia działań mających na celu poprawę przedstawionej sytuacji. Brawo! Niemiecka firma w związku z realizacją konkretnego zamówienia dla szpitala w Norwegii wymusiła na poddostawcach zmiany w traktowaniu migrantów i wprowadziła w swoich oddziałach na całym świecie stosowne regulacje, które uniemożliwiały podobne praktyki w przyszłości.

To są prawdziwe klauzule społeczne. Ciekawe, dlaczego nie możemy o nich poczytać w materiałach udostępnianych przez UZP lub inne agendy naszego państwa. Można za to o tych klauzulach (i wielu innych praktycznych rozwiązaniach) dowiedzieć się na moim szkoleniu „Zamówienia zrównoważone”, które dostępne jest jedynie w formie dedykowanej, na zamówienie konkretnego klienta. Zapraszam.

Autor: Dariusz KOBA