Rozważamy nieraz dlaczego praktyka zamówień publicznych tak daleko odbiega od zakupów prywatnych. To przecież podobne branże. Logika zakupów jest jedna (fragment naszego credo). Biorę do ręki Informacje o zawodzie wydane przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Porównuję Agenta do spraw zakupów (332301) i Specjalistę ds. zamówień publicznych (242225). I już wiem.

Autor: Dariusz KOBA

To już ostania część problemów zidentyfikowanych w uzasadnieniu do nPzp. Przyglądam się temu, czy problemy właściwie zidentyfikowano, co zrobiono, aby je rozwiązać i co jeszcze mogło być zrobione. 

OGRANICZONA DOSTĘPNOŚĆ DO ŚRODKÓW ODWOŁAWCZYCH DO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ (KIO) ORAZ SKARG NA WYROKI KIO DO SĄDÓW POWSZECHNYCH

Nie jestem przekonany co to tej tezy. Czy 2,5-3 tysiące odwołań rocznie to jest mało? To zależy z czym to porównać. Zestawiając z 140 000 postępowań otrzymujemy wynik 2%. W jednym postępowaniu na 50 wykonawca się skarży. To chyba nie jest dużo. Należy ponadto spojrzeć na rozstrzygnięcia :

Odwołań zwróconych nie należy uwzględniać i traktować jako niebyłe. Umorzone to te, które nigdy nie powinny były wpłynąć i powinny być rozstrzygnięte między zamawiającym a wykonawcą (co jest jednym z powodów do przywrócenia protestów – byłoby 43% mniej odwołań). Odrzuceń prawie nie ma, co świadczy o profesjonalizmie wykonawców. Na rozprawy kieruje się mniej, niż połowę odwołań. Tylko te odwołania należy brać pod uwagę, bo tylko w ich przypadku mamy prawdziwy spór wymagający interwencji organu sądowego. Dotyczy to mniej, niż 1% postępowań.

Wyniki rozpraw to 57:43 dla zamawiających. Nie dzieląc włosa na czworo i pamiętając o tym, że wyrok KIO niczego nie przesądza, oznacza to, że w 0,5% (pół procenta) postępowań dochodzi do nieprawidłowości. Wrócimy do tego kilka punktów dalej.

Wracając do dostępności ŚOPów, moi zdaniem jest to kwestia kalkulacji. Jeśli jestem przekonany, że mam rację, wysokość kosztów nie ma żadnego znaczenia, wszak druga strona będzie zobowiązana je zwrócić. Żadna wysokość wpisu (w rozsądnych granicach) nie stanowi bariery w dostępie doŚOPów.

Wysokość wpisu zaczyna mieć znaczenie przy kalkulacji prawdopodobieństwa przegranej:

koszty odwołania * prawdopodobieństwo przegranej < zysk

Jeśli:

• suma kosztów postępowania odwoławczego w przypadku krajowych dostaw i usług wynosi (7,5 tys. wpis + (2 * 3,6 tys. dla pełnomocników) = 14,7 tys. zł)
• prawdopodobieństwo przegranej wynosi 57%, a
• zysk na zamówieniu 5%,

to opłaca się wnosić odwołanie od zamówienia o wartości 167 tys. zł, czyli niewiele więcej od progu stosowania przepisów. Trochę gorzej to wypada w przypadku najmniejszych robót. Niemniej, nie można twierdzić, że koszty postępowania odwoławczego stanowią jakiekolwiek ograniczenie w dostępności do ŚOPów.

Jest wręcz odwrotnie: w przypadku większych zamówień (niekoniecznie tych największych) zestawienie kosztów z prawdopodobieństwem wygranej i spodziewanym zyskiem wskazuje, że „głupi by nie obstawiał”. W każdym razie granie w KIO ma znacznie większy sens niż gra w TOTOLOTKA.

Jeśli chodzi o wpis od skargi, to pamiętamy czasy, gdy wynosił on (po otwarciu ofert) 5% wartości przedmiotu zamówienia (nie więcej, niż 5 mln zł). Wykonawca stawiał na szali cały potencjalny zysk. Tylko ci, którzy byli absolutnie pewni wygranej wnosili skargi. Od dawna jednak mamy 5-krotność wpisu, niezależnie od etapu wniesienia odwołania.

Weźmy jako przykład zamówienie na robotę budowlana o wartości 20 mln zł, o które walka wymaga wniesienia wpisu w wysokości 50 tys. zł. Jeśli nawet przyjąć rentowność w wysokość 2%, to spodziewamy się zarobić 400 tys. zł inwestując kilkadziesiąt (do wpisu dochodzą pełnomocnicy). „Głupi by nie obstawiał”.

Problem nie polega na wysokości wpisu i innych kosztów postępowania. Problem polega na prawdopodobieństwie. Dopóki prawdopodobieństwo wygranej będzie oscylować wokół 50% - „głupi by nie obstawiał”. W ten sposób dochodzimy do istoty sprawy, czyli kolejnego problemu:

NIEJEDNOLITOŚĆ ORZECZNICTWA KIO I SĄDÓW POWSZECHNYCH W PRZEDMIOCIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Jakie nadzieje wszyscy żywili w stosunku do KIO.

Powstanie profesjonalna Izba zajmująca się zawodowo rozstrzyganiem sporów. Koniec pośpiechu powodowanego rozkładem jazy pociągów. Wreszcie powstanie linia orzecznicza. Siądą, coś uchwalą. Nieważne jak bardzo to będzie sprawiedliwe czy wyrafinowane – ważne, że będzie stabilnie i przewidywalne.

Dlaczego nic z tego nie wyszło? Nie wiem. Podejrzewam, że nie poszło o brak wiedzy (niegłupie ludzie tam siedzą), lecz (jak zwykle) o nasze cechy narodowe: gdy nas trójka, to poglądy mamy cztery, szlachcic na zagrodzie.., itd.

Pamiętam również, że gdy w końcu Izba coś sobie postanowiła (odrzucać odwołania krajowe z zarzutami wobec konkurencyjnej oferty), Prezes UZP postanowił się z tym nie zgodzić. I zamiast dokonać zmiany prawa, urządzono nam gorszące widowisko sporu na linii KIO-UZP rozstrzyganego w poszczególnych sądach okręgowych i liczeniem trupów. Zupełnie bez znaczenia była w tym sporze racja (osobiście uważałem, że jest po stronie Prezesa UZP). Taki sposób narzucania KIO interpretacji to był gwałt i przetrącenie kręgosłupa. Po takim doświadczeniu lata miną zanim KIO odważy się wyjść z budy.

To jest, być może, wyjaśnienie, ale nie usprawiedliwienie. Nadal czekamy na przesądzenie wielu spraw budzących kontrowersje. Ktoś powinien robić analizy i proponować rozwiązania, które będą dyskutowane i głosowane na zgromadzeniach. Nie wiem, czy powinni to być członkowie Izby (zwolnieni z orzekania), pracownicy UZP, czy biegli z zewnątrz. To bez znaczenia. Ta praca powinna być wykonywana systematycznie już piętnaście lat.

Chyba, że jest już za późno. Być może KIO nie odegra nigdy swojej chwalebnej roli w systemie zamówień publicznych i nigdy nie wypełni pokładanych w niej nadziei. Bo oto na scenę wchodzi nowy aktor, pierwszoplanowy.

Sąd zamówień publicznych.

Pomysł rozważany kilkanaście lat temu. Dalibóg, nie wiem dlaczego to wcześniej nie zostało zrobione. Wszystkie skargi na wyroki KIO do jednego sądu. To takie proste. Skoro kilkudziesięciu członkom Izby trudno było dojść do konsensusu, to kilku sędziom warszawskiej okręgówki powinno pójść łatwiej.

Gdyby tak zaczęli od orzekania w pełnym składzie, aby wszyscy mogli uczestniczyć w wypracowaniu orzeczeń i uzasadnień, i podpisać się pod nimi. Ewentualnie mogą regularnie chodzić na piwo (są sprawy w zamówieniach publicznych, których bez wspomagania człowiek nie obejmie). Wszystko jedno: muszą tylko rozmawiać. byleby udało się od początku uzyskać niesprzeczność orzeczeń.

Wybaczymy błędy merytoryczne i formalne, byle było jednolicie. A jeśli na dodatek sąd zechciałby uwzględniać cele i zasady, a nie tylko literę prawa – wiele mogłoby się dość szybko zmienić:

1. zamawiający wiedzieliby co można, a czego nie wolno robić, co przyniosłoby wreszcie poczucie bezpieczeństwa przy przestrzeganiu określonych zasad
2. wykonawcy wiedzieliby kiedy mają rację, a kiedy nie, co zapobiegłoby wniesieniu większości odwołań nie mających szans na uwzględnienie
3. kontrole przestałyby stawiać zarzuty, które nie są potwierdzone w orzecznictwie
4. prawnicy straciliby dominujący wpływ na procedurę, co umożliwiłoby skupienie się na efektywności procesu, nie na formalnej poprawności
5. uzasadnienia wyroków uzupełniałyby przepisy ustawowe, co mogłoby zapobiec stałemu rozwojowi regulacji ustawowej jako jedynej metodzie wpływania na rzeczywistość
6. ………………………..

Aż boję się mieć nadzieję…

BRAK WYODRĘBNIONEJ I UPROSZCZONEJ PROCEDURY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ PONIŻEJ PROGÓW UNIJNYCH

Rzeczywiście: nie było takiej procedury. Teraz jest tryb podstawowy. Czy to taka wielka i pozytywna zmiana?

Prawdopodobnie dominować będzie wariant 1., czyli przetarg nieograniczony. Trudno znaleźć różnice w postępowaniu: mniejszy nakład pracy, większa elastyczność, krótszy czas.

Mamy nadzieję na upowszechnienie się wariantu 2. z możliwością negocjacji. Dokładnie tak samo ta możliwość była (i jest powyżej progu) uregulowana w negocjacjach z ogłoszeniem (choć opisana od drugiej strony).

To żadna zmiana. Wykluczono prekwalifikację. To zła zmiana: może przyspiesza postępowanie, ale uniemożliwia wybór oferty jednego z najlepszych wykonawców (można było choć pozostawić taką możliwość).

Oczywistym jest, że wariant 2. będzie trwał znacznie dłużej, niż 1. – prawdopodobnie dwa razy dłużej (zupełnie nie rozumiem po co wykonawcom 5 dni na złożenie ofert dodatkowych). To w czym nadzieja na jego szersze zastosowanie? Że nie nazywa się „negocjacje” tylko „tryb podstawowy”? To przecież tylko zmiana semantyczna.

Niemniej może zadziałać.

Jeśli okaże się, że wariant 2. będzie stosowany znacznie częściej niż NzO dotychczas – będzie to ciekawy problem badawczy dla językoznawców, psychologów i pokrewnych dyscyplin.

Czy jednak negocjacje w tym wariancie w ogóle zasługują na taką nazwę? Negocjacje polegają na poszukiwaniu kompromisu, na czynieniu ustępstw, na wypracowaniu optymalnego balansu praw i obowiązków, rozkładu ryzyka. Nic takiego nie może mieć miejsca w tym wariancie, zwłaszcza po nowelizacji, która dodała absurdalny (rozumiem, że wymuszony przez interesariuszy) nakaz zaoferowania w ofercie dodatkowej nie gorszych od oferty wstępnej warunków w zakresie wszystkich kryteriów. Żadnych ustępstw ze strony zamawiającego. Nawet przy zastosowaniu ulubionej triady kryteriów (cena – gwarancja – termin) strony nie mogą rozmawiać o tym, że np. obniżenie ceny jest możliwe przy skróceniu gwarancji lub wydłużeniu terminu. Żadnych ustępstw ze strony zamawiającego. To nie są negocjacje. To albo dyktat, albo chodzenie po prośbie. Ani jedno, ani drugie nie przystoi państwu / miastu / sektorowi publicznemu. Jeszcze zamawiający przyzwyczają się do takich „negocjacji”.

A wykonawcom przywodzi to na myśl „dożynki”, „ścianę płaczu” i inne, gorsze jeszcze praktyki.

Czy będzie stosowany wariant 3., czyli dialog konkurencyjny bez prekwalifikacji? Zapewne bardzo rzadko. Wiadomo, że wariant ten musi trwać jeszcze znacząco dłużej. A tylko ten wariant umożliwia prawdziwe negocjacje, w których wyniku mogą powstać optymalne warunki zamówienia umożliwiające złożenie najkorzystniejszych ofert. Miejmy nadzieję, że i w tym przypadku zmiana semantyczna zadziała. Wszak dialog konkurencyjny był przedstawiany jako tryb właściwy jedynie dla wyjątkowo skomplikowanych zamówień, a tryb podstawowy to tryb podstawowy, czyli najczęstszy, najprostszy, zalecany, niepodejrzany…

ROZPROSZONY I NIEEFEKTYWNY SYSTEM KONTROLI

Przede wszystkim: nie ma żadnego systemu kontroli. Każdy organ kontroli kontroluje inaczej, ma inną pragmatykę służbową, inną wizję zamówień i swojej roli. Każdy pewnie doświadczył sytuacji, w której jedna kontrola nie ma uwag, a druga stwierdza rażące naruszenie. Albo ten sam organ kontroli po zmianie „ważnej osoby” zaczyna kwestionować działania, które dotychczas aprobował. Dramat. I trybunał stanu. Tylko dla kogo? Kto odpowiada za ten bajzel? Przecież nie Prezes UZP. Minister też nie. Nawet Premier nie ma wpływu na NIK, czy audytową. To zostało potwierdzone w czasie prac nad nPzp.

Z wielkich zamiarów pozostał Komitet ds. kontroli.

Skoro nie można dokonać zmiany metodą nakazową, można ją dokonać jedynie na gruncie dobrowolnej współpracy. To brzmi pięknie, lecz jest mało praktyczne. Przed Komitetem stoi wielkie wyzwanie. Tak, jak w przypadku KIO, głównym problemem nie będzie brak wiedzy, lecz pokory, dobrej wiary, zdolności do ustępstw, poszukiwania kompromisu, otwarcia na zmiany.

Należy trzymać kciuki / zamówić gregoriankę / wesprzeć na wszystkie możliwe sposoby ten proces. Od pracy tego ciała w dużej mierze zależy przyszłość zamówień
publicznych.

Nowa ustawa przewiduje wiele instrumentów, których łączne zastosowanie daje pewne nadzieje:

• uznawanie wyników kontroli przez wszystkie organa
• upublicznianie wyników kontroli
• „dzielenie się” wynikami kontroli z innymi jednostkami
• ujednolicenie podejścia do nieprawidłowości
• obowiązek zamawiającego informowania organów kontroli o już przeprowadzonych kontrolach
• wspólna lista kontrolna zamieszczana uprzednio na stronie internetowej

BRAK PRZEJRZYSTOŚCI USTAWY WYWOŁANY LICZNYMI NOWELIZACJAMI

To już ostatni (13) problem opisany w uzasadnieniu do nPzp. Bez wątpienia dla nowego czytelnika musiała wyglądać dziwnie choćby numeracja artykułów starej ustawy. Nie sądzę jednak, aby to był istotny problem dla tych, którzy wzrastali z ustawą i uczyli się zmian na bieżąco. Czy więc z tego powodu należało napisać nowy akt? Nie, są ważniejsze powody (12 poprzednio omówionych problemów).

Czy nowa ustawa stanowi skok jakościowy pod względem przejrzystości?

Napadł mnie z rok temu sąsiad, inżynier, właściciel firmy, która od 25 lat żyje z zamówień publicznych, mądry człowiek. I woła: „Coście za głupią ustawę uchwalili”. Odpowiadam: „Po pierwsze, nie poczuwam się do autorstwa. Po drugie, chyba nie jest taka zła”. Na co on: „Czytam i nic nie rozumiem”. Jeśli ktoś z takim doświadczeniem (a nie był to jedyny głos tego typu, który do mnie dotarł) nie rozumie, to – obawiam się – nie jest to problem czytającego, tylko autora.

Żyjemy sobie w tym światku zp, zdobyliśmy przez lata umiejętność rozumienia przepisów, ich interpretacji, dzielenia włosów już nie na czworo, a na szesnaście. Jest wśród nas naprawdę wielu pasjonatów, którzy potrafią znaleźć każdą igłę a następnie rozdmuchać ją do wielkości wideł, albo i kontenerowca. Posługujemy się przy tym naszym hermetycznym językiem zawodowym. Być może to konieczne (ja np. nic nie rozumiem z „mowy funduszowej” – poza korektami z zakresu zamówień publicznych). Dążymy do maksymalnie precyzyjnego wyrażenia warunków zamówienia. Instrukcje dla wykonawców maja 50 stron. Budujemy wielopiętrowe warunki udziału, których zrozumienie wymaga rozbioru wielokrotnie złożonego równoważnika zdania przy pomocy biegłego polonisty.

A potem dziwimy się, że MŚP nie ubiegają się o zamówienia.

Do kogo jest skierowana ustawa Pzp? Przeszła szerokie konsultacje społeczne (super), ale czy uwag w imieniu wykonawców nie pisały aby kancelarie i doradcy? Duże firmy sobie poradzą: zatrudnią specjalistów, a ich wynagrodzenie ujmą w cenach ofert.

A co mają zrobić MŚP? Normalny, wykształcony człowiek nie rozumie ani ustawy, ani dokumentów zamówienia. Można, oczywiście, wzruszyć ramionami – to ich sprawa, nieznajomość prawa szkodzi. A jeśli rząd chce pomóc MŚP, to niech im zafunduje doradców.

Nie tędy droga.

A gdyby tak inaczej: uprościć przepisy, uprościć i ustandaryzować dokumenty zamówienia. Tak, aby potencjalny wykonawca był w stanie zrozumieć. Czy naprawdę to nie jest możliwe? Czy naprawdę rozwój naszej cywilizacji musi polegać na stałej komplikacji? Czy jesteśmy skazani na to, aby za kilka lat chodzić na zakupy do spożywczego z prawnikiem? To przerażająca wizja.

A nPzp pięknie się w ten trend wpisuje: członkowie KIO to tylko kwalifikowani prawnicy i przymus adwokacki. Urząd nazywa to profesjonalizacją, a ja degrengoladą. Rozumiem, że chodzi o to, aby Izba jeszcze skuteczniej znajdowała formalne powody pozwalające jej uniknąć merytorycznego rozstrzygnięcia sporu, które wymagałoby wiedzy specjalnej, której od prawnika oczekiwać nie sposób. Ciekawe jaki był powód tych zmian? Poza oczywistą chęcią pozbycia się konkurencji przez szanownych mecenasów. Czy ktoś wykazał, że nie-prawnicy orzekają gorzej od prawników albo, że nie-mecenasi gorzej od mecenasów? Bardzo wątpię. A przymus adwokacki jak przed SN? Kolejne absurdalne i niczym nieuzasadnione pozbawienie stron wolności (zdolności postulacyjnej). Zła zmiana. Nie od wczoraj tęsknię, i nie ja jedyny, za zespołami arbitrów. Ad rem.

Wierzę w to, że ustawa mogłaby być krótka i przejrzysta. Ograniczająca się to tego, co powinno być jej istotą: ochrony praw wykonawców w dostępie do zamówień. Wszystko inne jest zbędne, nie powinno być przedmiotem regulacji ustawowej.

Ustawa nie jest podręcznikiem udzielania zamówień i nikt nie powinien oczekiwać od niej kompleksowej regulacji procesu zamówienia. Tak, jak do budowy obiektu nie wystarcza znajomość prawa budowlanego, tak udzielanie zamówień publicznych nie polega na stosowaniu przepisów ustawy Pzp. To powinno być oczywiste.

Jeśli rząd słusznie uważa, że zamówienia są udzielane źle, nieefektywnie, to ma do dyspozycji wiele narzędzi: spowodować opracowanie podręcznika, wzorów dokumentów, schematów postępowania i, oczywiście, polityki zakupowej, która by to wszystko spinała. Upychanie wszystkich dobrych pomysłów w ustawie tylko utwierdza zamawiających w przekonaniu, że czynić należy (niektórzy powiedzą nawet „można”) jedynie to, co przewiduje prawo. A to jest błąd, głupota, kłamstwo założycielskie, absurd.
Jeśli zaczynamy pisać w ustawie co „zamawiający może…” to sześć tysięcy artykułów może okazać się za mało. A mądrość i efektywność od tego nie wzrośnie.

Podsumowując te rozważania:
Trzeba docenić po raz pierwszy porządnie przeprowadzony proces legislacyjny: najpierw zdefiniowanie problemów, później założenia, na końcu przepisy; szerokie konsultacje, również ze środowiskiem wykonawców.

Zupełnie nieuprawnione są twierdzenia, jakoby rząd chciał dobrze, a wyszło jak zwykle. Nowa ustawa jest, oczywiście, lepsza od starej. Co nie oznacza, że jest genialna.

Część problemów udało się jakoś zaadresować, części się nie udało. Dobrze, że ktoś próbował. Może następnym razem się uda.

Mój sceptycyzm nie wynika z krytyki ustawy, lecz z braku wiary w to, że przepisem można zmienić rzeczywistość. Co jest konstatacją niezależną od aktualnego brzmienia przepisów i tematem na zupełnie inną opowieść. 

Autor: Dariusz KOBA

Oto ciąg dalszy przeglądu problemów, które miało rozwiązać nowe Prawo zamówień publicznych. Przyglądam się temu, czy problemy właściwie zidentyfikowano, co zrobiono, aby je rozwiązać i co jeszcze mogło być zrobione. Dzisiaj sięgnąłem do kolejnych punktów uzasadnienia projektu nowego Prawa.

NISKI ODSETEK ZAMÓWIEŃ UDZIELANYCH W INNYCH TRYBACH NIŻ PRZETARG NIEOGRANICZONY I WOLNA RĘKA

Statystyki są zatrważające: prawie 89% zamówień to przetargi nieograniczone, a niecałe 9% to wolna ręka. Na wszystkie pozostałe tryby przypada 2%. Dramat! Niezależnie od wartości, stopnia skomplikowania, ryzyk związanych z realizacją zamówienia. „PN + najniższa cena + ryczałt” to jedyna polska strategia zakupowa.

O wyższości prekwalifikacji.

Panuje powszechne przekonanie o tym, że najlepszym sposobem oceny wiarygodności wykonawców jest postawienie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu. To jeden z największych i najgłupszych mitów. Na równi z przeświadczeniem, że najlepiej opisać jakość w postaci minimalnych standardów a oceniać tylko cenę. Tymczasem jakąkolwiek cechę wziąć pod uwagę, można ze względu na nią uporządkować wykonawców od najgorszych, najsłabszych do najlepszych. Różne firmy reprezentują pełne kontinuum i nie dzielą się na dobre i złe, wiarygodne i niewiarygodne.

Weźmy jako przykład warunek doświadczenia zwykle formułowany jako: „wykonał w ciągu ostatnich 3/5 lat co najmniej 2 zamówienia podobne, tj. o wartości 100, zakresie 150 i technologii X”. Musi to być precyzyjnie zdefiniowane, aby nie było wątpliwości kto spełnia, a kto nie. Jaka konsekwencja tak sformułowanego warunku?
Nie spełnia go wykonawca A, który wykonał dwa zamówienia o wartości 90, ani wykonawca B, który wykonał jedno o wartości 180, a drugie o wartości 80, ani wykonawca C, który jedno z dwóch o odpowiedniej wartości skończył realizować pół roku za wcześnie.

Z drugiej strony, zamawiający nie odróżnia wykonawcy X, który wykonał dwa zamówienia o wartości 100, od wykonawcy Y, który wykonał 5 zamówień o wartości 200, czy wykonawcy Z, który ma nieporównanie większe od minimalnego doświadczenie. To ciężka głupota tak myśleć. I wielka niesprawiedliwość. Niesprawiedliwość zarówno wobec wykonawców, którym niewiele brakuje do spełnienia warunku (nie mogą złożyć oferty), jak i wobec wielokrotnie przewyższających warunek (firmy „Lux” są traktowane tak samo, jak minimalnie spełniające warunki). Wielkim nieporozumieniem jest myśleć, że świat wykonawców dzieli się na dobrych i złych, że ma sens ocenianie wykonawców na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. I zawsze ten warunek jest wynikiem swobodnej, arbitralnej, nieuzasadnionej, krzywdzącej decyzji zamawiającego.

Nie mogę się nadziwić, że ten sposób postępowania uchodzi za najlepszy, najuczciwszy, najbezpieczniejszy dla zamawiającego. Powinien być bardzo podejrzany, świadczący o ustawianiu przetargu pod konkretną firmę (akurat dokładnie spełniającą precyzyjnie i wielowymiarowo określone warunki).

Skoro potencjalni wykonawcy różnią się pod względem każdej cechy według kontinuum – należy odzwierciedlić te różnice w trakcie oceny. Uchwycenie różnic miedzy wykonawcami nie może nastąpić przy zastosowaniu warunków, lecz kryteriów selekcji. Tylko kryteria pozwalają na rozróżnienie wykonawców względem każdej cechy na słabych – średnich – dobrych – bardzo dobrych. Tylko przy pomocy kryteriów selekcji można ocenić wiarygodność wykonawców. Tylko przy pomocy prekwalifikacji można wybrać najlepszych wykonawców i tylko ich zaprosić do udziału w postępowaniu. Po prekwalifikacji można nawet wybrać najtańszą ofertę – i to nie musi być zła oferta – w odróżnieniu od najtańszej w przetargu nieograniczonym.

Osobnym problemem jest jakie kryteria selekcji są najlepsze. Raczej nie liczba wcześniej wykonanych zamówień, co jest chyba stosowane najczęściej. Jest wiele powodów, dla których jest to złe kryterium. Przede wszystkim nie ma powodów twierdzić, że ktoś, kto wykonał 5 zamówień podobnych, jest lepszy od wykonawcy, który wykonał 3, a gorszy od tego, który zrealizował podobnych 7. Po drugie, takie kryterium cementuje rynek i utrudnia wejście nowym podmiotom. Po trzecie, promuje tych, którzy w ostatnich latach wygrali najwięcej przetargów, a to w dużej mierze nie są najlepsi wykonawcy.

Zamiast tego należałoby oceniać stopień podobieństwa dwóch zamówień referencyjnych do przedmiotu zamówienia oraz jakość ich wykonania. Ocenianie stopnia podobieństwa na skali zamiast „zero – jedynkowo” zwalnia zamawiającego z obowiązku konstruowania wyrafinowanej definicji zamówienia podobnego. To powinno być oczywiste, że stopień podobieństwa powinien być oceniany na podstawie kontinuum (jak bardzo podobny), a nie „podobny – nie podobny”.

Jeszcze lepszym kryterium jest jakość wykonania. Polski zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał zamówienie podobne „należycie”. Najlepszym tego potwierdzeniem są referencje jednozdaniowe: „potwierdza się, że firma A wykonała projekt X należycie”.

Tylko co wynika z takich referencji? Nic. I nikogo nie interesuje nic więcej. I zamawiający nie napisze w referencjach nic więcej. Niezależnie od tego czy był zachwycony, czy z ledwością wypełniono minimalne wymagania – zawsze napisze, że należycie. I jeszcze uważa, że to świadczy o jego profesjonalizmie. A to świadczy o jego upadku, o braku poczucia elementarnej sprawiedliwości, o braku elementarnej solidarności z innymi zamawiającymi. Jak mam na podstawie takich referencji wyrobić sobie zdanie o wykonawcy?

Dlaczego nie jest w Polsce stosowany przetarg ograniczony? Przecież to od lat podstawowy tryb udzielania zamówień. Przecież kontrola nie ma prawa pytać: dlaczego. Dziesięć lat temu CUPT zalecał szersze stosowanie przetargu ograniczonego, który pozwala na wybór wiarygodnego wykonawcy. I nic, nawet beneficjenci CUPT-u nie wzięli sobie tego do serca.

O wyższości negocjacji

Skoro nie ma przetargów ograniczonych, tym bardziej nie na negocjacji z ogłoszeniem czy dialogów konkurencyjnych. Zamawiający zamyka się w gabinecie i pisze warunki zamówienia. Często wychodzi z tego plama. Nic dziwnego. Skąd miałby wiedzieć jakie są optymalne warunki zamówienia? Musiałby zapytać wykonawców. Ale tego nie robi. I to jest grzech śmiertelny.

Nie jest problemem, że zamawiający kupuje coś, na czym się nie zna. Problemem jest, że – nie znając się – sam pisze warunki zamówienia. Ciekawe, że w Wielkiej Brytanii to jest aksjomat, że wykonawcy więcej wiedzą o zamówieniu, niż zamawiający, w związku z czym nie da się niczego bardziej skomplikowanego kupić dobrze bez negocjacji z wykonawcami. Tymczasem my jesteśmy mądrzejsi, sami dajemy radę, piszemy na zasadzie jak sobie mały Jasiu wyobraża świat.

Czy Pan nam napisze najkorzystniejszą umowę? – Nie. – Jak to? – Nie wiem, jaka jest najkorzystniejsza umowa, ale wiem, jak powinna powstać: w trakcie negocjacji z wykonawcami. Mogę poprowadzić wam negocjacje, w trakcie których opracujemy najkorzystniejszą umowę. – To poprosimy.

Co się zmieniło

A co niby mogło się zmienić? Jak zachęcić zamawiających do stosowania również innych trybów, niż przetarg nieograniczony?

Po pierwsze: zniknął przepis głoszący dotychczas, że podstawowym trybem jest przetarg. Przepis był w ustawie od zawsze. Kiedyś odnosił się jedynie do przetargu nieograniczonego. Może niechęć do przetargu ograniczonego wypływa z tego, że kilkanaście lat temu nie był to podstawowy tryb udzielania zamówień?

Jaki był skutek istnienia w ustawie tej normy? Każdy pewnie słyszał na szkoleniach i przyswoił głęboko: przetarg można przeprowadzić zawsze, a inne tryby jedynie na zasadzie wyjątku, odstępstwa od przetargu, jedynie w ściśle określonych i zawężająco interpretowanych okolicznościach… A ja co mówiłem, choć nigdy się nie przebiłem?

Tak, jak się nauczyłem w Wielkiej Brytanii: negocjacje (Nz) lub dialog (DK) należy stosować zawsze, gdy są spełnione przesłanki, a przetargi tylko wtedy, gdy brak podstaw do negocjacji.

I oto jaka piękna zmiana. Brak stwierdzenia, że przetarg jest podstawowym trybem uniemożliwia już myślenie o innych trybach jako wyjątkach, odstępstwach od lepszej, utartej ścieżki. Umożliwia nawet przyjęcie filozofii angielskiej.

Ustawodawca poszedł jeszcze dalej: usunięto z ustawy o dyscyplinie finansów publicznych przesłanki polegające na wyborze tych trybów (NzO i DK) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Czyli obecnie nawet naciągane, bezzasadne zastosowanie trybów negocjacyjnych jest bezpieczne. Jaka determinacja ustawodawcy! Jak bardzo musi zależeć państwu polskiemu na tym, aby zamawiający wreszcie zaczęli rozmawiać z wykonawcami, aby przestali traktować wykonawców jak wrogów! Co można byłoby jeszcze uczynić?

A czy coś się zmieni? Chciałbym mieć nadzieję: wielu uczestników szkoleń z nowego Pzp postanawia więcej rozmawiać z wykonawcami. Oby. Jeśli to jedno by się zmieniło, wiele mogłoby się zmienić. Gdyby zamawiający zechcieli wysłuchać punktu widzenia wykonawców, świat zamówień publicznych zmieniłby się nie do poznania.

ZMNIEJSZAJĄCE SIĘ ZAINTERESOWANIE WYKONAWCÓW RYNKIEM ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Gdyby zamawiający zaczęli słuchać wykonawców, usłyszeliby co oni myślą o zamówieniach i dlaczego nie składają ofert. To jest problem największy. To jest najlepszy obraz degrengolady zamówień publicznych w Polsce. 200 mld zł leży na ulicy, a wykonawcy nawet nie chcą się po te pieniądze schylić.

To nie jest ostrzeżenie, żółta kartka to faul, czerwona kartka. Wykonawcy nie chcą grać w tę grę. Wykonawcy mówią sektorowi publicznemu: sami sobie to zróbcie, dajcie nam spokój, chcemy żyć, chcemy normalnie pracować i zarabiać na chleb, a nie handryczyć się z publicznymi zamawiającymi, nie będziemy tańcować do waszych melodii…

Wskaźniki konkurencyjności są nie tylko najniższe w UE, są rażąco niskie, kilkukrotnie niższe, niż w innych państwach. Ale dlaczego? Zamawiający nie rozumieją. Przecież wszystko robimy dobrze. Jak zawsze. Do tej pory nikt nic nie mówił. Zawsze było dobrze… Może dodajmy jeszcze: mamy super system zamówień publicznych - tylko wykonawcy do niego nie dorośli! Jak to pięknie mogłoby działać - gdyby nie wykonawcy. Zupełnie, jak szpital, któremu przeszkadzają pacjenci, albo szkoła, która byłaby oazą spokoju, byleby nie było dzieci… I Prezes UZP mówiący onegdaj o wielkiej rodzinie zamówień publicznych, do której ani myślał zaliczyć wykonawców.

Dobrze, że Urząd zmienił perspektywę. Rząd po raz pierwszy w historii zapytał wykonawców co o nas sądzą. Wyszło źle. Czy każdy pamięta to badanie? Czy każdy z nas nie powinien mieć go cały czas przed swoimi oczyma? Sprawdzać każdą decyzję pod kątem barier? Oczywiście.

Trzeba je znać na wyrywki, rozumieć i unikać stosowania każdego z rozwiązań mogących odstraszać wykonawców. Więcej, po zmianie podejścia trzeba zakomunikować wykonawcom, że tym razem warunki zamówienia są inne, uwzględniają ich punkt widzenia. Nie wystarczy ogłosić przetargu: większość porządnych firm już nie czyta ogłoszeń o zamówieniach – nie spodziewamy się tam znaleźć nic wartego uwagi. Może przytoczę te wyniki¹ :

Weźmy 10 najważniejszych przyczyn i niech każdy zrobi sobie z tego checklistę:

1. Czy staram się zawsze wybierać ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, dostosowując kryteria oceny ofert do przedmiotu zamówienia, stopnia skomplikowania i ryzyk związanych z realizacją (czy przeciwnie: stosuję jedynie kryterium ceny, ewentualnie inne kryteria nie mające wpływu na wynik)?
2. Czy weryfikuję zawsze czy co najmniej 3 wykonawców może złożyć ofertę i co najmniej 3 różne produkty mogą być zaoferowane?
3. Czy staram się o to, aby moje zamówienie było atrakcyjne dla potencjalnych wykonawców pod kątem zarówno możliwości zarobienia, jak i satysfakcji z należytego jego wykonania?
4. Czy zawsze określam odpowiedni czas na złożenie ofert, uwzględniając nakład pracy wykonawcy niezbędny do przygotowania oferty (czy przeciwnie: standardowo wskazuję okres minimalny, przewidziany prawem)?
5. Czy konstruuję umowę najkorzystniejszą, starając się przypisać poszczególne ryzyka związane z realizacją zamówienia tej stronie, dla której ponoszenie danego ryzyka jest względniejsze, czy przyjmuję na siebie ryzyka względniejsze dla zamawiającego (czy przeciwnie: staram się wszystkie ryzyka przypisać wykonawcy)?
6. Czy konstruuję kary umowne w taki sposób, aby karać za brak należytej staranności (a nie karać niewinnych ludzi), czy kalkuluję wysokość kar w celu pokrycia ewentualnych szkód (a nie więcej) i czy nakładam na wykonawcę jedynie takie zobowiązania, które będę miał siłę, determinację i moralne prawo egzekwować?
7. Czy konstruując warunki udziału w postępowaniu staram się dopuścić wszystkich i tylko wiarygodnych wykonawców, czy nie ograniczam nadmiernie konkurencji poprzez zbyt precyzyjne definiowanie minimalnych standardów? Czy staram się przezwyciężyć ograniczenia związane z warunkami stosując prekwalifikację w przypadku zamówień związanych z większym ryzykiem?
8. Czy staram się pisać warunki zamówienia w sposób zwięzły, przejrzysty, językiem zrozumiałym dla zwykłych ludzi (czy przeciwnie: posługuję się językiem hermetycznym, prawniczym, dostępnym wyłącznie dla specjalistów, bo przecież „nieznajomość prawa szkodzi”)?
9. Czy staram się opisać przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący, pamiętając o zawarciu wszystkich informacji mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty? Czy zawsze wyczerpująco odpowiadam na pytania i wątpliwości wykonawców (czy przeciwnie: zbywam je odpowiedziami w stylu „zgodnie z SWZ”)?
10. Czy efektywnie, z należytą starannością i odpowiednim pośpiechem prowadzę postępowania, czy rozumiem, że upływ czasu negatywnie wpływa na zadowolenie moich klientów, zarówno wewnętrznych (komórki merytoryczne), jaki zewnętrznych (wykonawcy), czy staram się przyspieszać postępowania?

Wyszedł niezły rachunek sumienia. Każde „nie” to 10% poniżej optimum. To na ile Państwo uwzględniacie punkt widzenia wykonawców, na ile usuwacie bariery w dostępie do Waszych zamówień? Na 100%, na 50%?

Na marginesie: ciekawe, czemu kontrole nie przepytują zamawiających w ten sposób? Czyżby kontrolom nie zależało na konkurencyjności postępowań? Na pewno zależy. Kontrole, niestety, nic nie rozumieją. Pytają, jak zamawiający: ale dlaczego nie ma ofert? O co chodzi tym wykonawcom? Przecież zwalczamy nieuczciwość zamawiających i otwieramy zamówienia publiczne dla uczciwych a nieznanych zamawiającemu wykonawców.

Tymczasem brak przekonania o uczciwości zamawiających nie znalazł się nawet w pierwszej dziesiątce powodów, dla których wykonawcy nie składają ofert. Kontrola walczy więc ze swoimi własnymi fobiami, a nie z obawami wykonawców. I zwalcza praktyki właściwe, promując zgubne. Zamiast stawiać zarzuty, gdy cena jest jedynym kryterium (jest to wszak największa bariera w dostępie do zamówień, największy przekręt), kontrola to chwali, czepiając się stosowania kryteriów pozacenowych, zwłaszcza niewymiernych.

Co się zmieniło?

W nowej ustawie jest wiele zmian mających rozwiązać problem słabej konkurencyjności polskich zamówień. Przede wszystkim chodzi o zmiany w zakresie umów:

• obowiązek współdziałania (jak gdyby go wcześniej w Kodeksie nie było);
• klauzule abuzywne (o ile kodeksowa ochrona konsumentów, profanów przed nieuczciwymi sprzedawcami była jak najbardziej zrozumiała, o tyle ta sama ochrona profesjonalnych wykonawców przed nieuczciwymi zamawiającymi budzi moje głębokie zgorszenie);
• klauzule nakazane (i co z tego, że jest limit kar, skoro nie ma jego wysokości – pewnie jakiś głupi i niemoralny, za to wysoki urzędnik powiedział, że nie może się sektor publiczny ograniczać w nakładaniu kar);
• przymus waloryzacji (duży postęp, jednak nie wyjaśniono co się dzieje po osiągnięciu „maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia” i obawiam się, że spora grupa głupich i niemoralnych zamawiających będzie to stosować na zasadzie „waloryzacja do 1-2%, a potem już stała cena do końca umowy”, co będzie i tak oznaczało bezczelną kradzież).

Czy te zmiany wystarczą do powrotu wykonawców na rynek zamówień publicznych? Czas pokaże. Na razie wracają z powodu COVIDa. Znaczy: wiedzą, że jest coś takiego jak zamówienia publiczne. Myślę, że mamy ostatnią okazję przekonać wykonawców, że się zmieniliśmy. To jednak wymaga prawdziwego nawrócenia, matanoi, nie dostosowania się do przepisów nowego Pzp.

¹Urząd Zamówień Publicznych Raport z badania dotyczącego niskiej konkurencyjności w zamówieniach publicznych, październik 2019.

Autor: Dariusz KOBA

Jeden z najważniejszych problemów w dziedzinie zamówień publicznych, które miały być rozwiązane w nowej ustawie zdefiniowano tak: „nieefektywne zarządzanie procesem zakupowym od planowania udzielenia zamówienia, przygotowania postępowania po podsumowanie jego realizacji”. Wydaje się, że zarzut ten został sformułowany bardzo delikatnie. Często należy mówić o braku zarządzania procesem, a nawet o braku patrzenia na proces zakupowy jako na projekt, którym należy zarządzać według normalnych zasad.

Było już o tym, że trzeba przezwyciężyć myślenie o zamówieniach publicznych jako o przetargach. Proces zakupowy ani nie zaczyna się publikacją ogłoszenia, ani nie kończy wyborem najkorzystniejszej oferty.

Zamówienie jako projekt

Proces zakupowy jest przedstawiany jako procurement cycle:

Wszystko powinno zaczynać się od identyfikacji potrzeby, która wymaga zaspokojenia. Potrzeby rozumianej jako brak czegoś, problem wymagający rozwiązania, szansa na rozwój.

Następnie należy ją odpowiednio zdefiniować; nie jest przecież potrzebą chęć posiadania czegoś, ani tym bardziej konieczność wydania pieniędzy (absorpcji środków). Następnie należy wykonać kolejne działania, składające się na analizę potrzeb i wymagań: identyfikacja wariantów (zrobić samemu, udzielić koncesji, PPP, kupić, zamówień usługę itp.), budżetowanie każdego z wariantów, analiza ryzyka, wybór optymalnych metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Następnie należy uwzględnić oszacowane wydatki w odpowiedniej pozycji planu finansowego.

W przypadku rozstrzygnięcia dylematu make or buy na korzyść zakupu, należy przygotować postępowanie (OPZ, tryb, warunki, kryteria, IPU) i przeprowadzić je. Po zawarciu umowy zamawiający nie może brać zaległego urlopu (teraz pracuje wykonawca), bo jest czas współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia. Po zakończeniu umowy należałoby zawsze (a szczególnie w przypadku problemów) zrobić ewaluację projektu, aby uczyć się na błędach, wyciągać wnioski, być coraz lepszym.

Tymczasem większość znanych mi regulaminów udzielania zamówień (poza, ewentualnie, kilkoma słowami o zgłaszaniu przez komórki merytoryczne zapotrzebowań do planu zamówień) jako początek procesu wskazuje przygotowanie wniosku o udzielenie zamówienia.

Wniosek ten ma opracować komórka merytoryczna i dołączyć do niego, w zależności od instytucji, OPZ, propozycję warunków, kryteriów, trybu, IPU. Wniosek musi przejść określoną ścieżkę akceptacji. Zatwierdzony wniosek trafia do komórki zamówień publicznych, której rolą jest przekształcenie go w dokumenty zamówienia i przeprowadzenie postępowania od publikacji ogłoszenia do zawarcia umowy.

Po zawarciu umowy trafia ona do działu realizacji. Dobrze, jeśli jest to ten sam dział, który przygotowywał postępowanie: jest nadzieja, że zadziała stara zasada jak sobie pościelisz, tak się wyśpisz. Zrobiłeś słaby OPZ i kryterium cena – 100%, dostaniesz buble, których nie będziesz mógł nie odebrać, zrobiłeś przetarg nieograniczony ze słabymi warunkami i kryterium cena – 100%, dostaniesz partacza, z którego nie wydusisz wysokiej jakości, itd.

Niestety, bywa, że dział realizacji to inna jednostka organizacyjna niż dział przygotowania – wtedy organizacja nie uczy się nawet na własnych błędach.

Rola zamówień w projekcie

Najczęściej zamawiacze nie biorą żadnego udziału w realizacji (może poza przygotowaniem lub opiniowaniem aneksów), co oznacza, że nie otrzymują informacji zwrotnej pozwalającej na naukę na błędach.

Trudno się dziwić, że przez całe lata naciskają na przetarg nieograniczony z kryterium cena 100%, niskimi warunkami i ryczałtową umową. To dla zamówień najprostsze i najszybsze. A, że tragiczne na etapie realizacji? Bliższa ciału koszula.

Czy jest rolą zamawiaczy weryfikacji wniosku o udzielenie zamówienia i załączników do niego? Rozważmy obie odpowiedzi, bo obie funkcjonują w rzeczywistości.

• NIE, nie znamy się na przedmiocie zamówienia, więc nie będziemy ingerować w kwestie merytoryczne. Rolą zamówień jest dołączenie OPZ jako rozdziału 2 a IPU jako rozdziału 3 do Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej rozdział 1 SWZ. Podobnie należy metodą copy-paste przenieść z wniosku warunki i kryteria. Zamówienia publiczne są gospodarzem Instrukcji dla Wykonawców. Wygodne podejście, tylko jak jest wartość dodana? Każdy z nas ma w komputerze kilka takich dokumentów, a na platformie pewnie wkrótce będzie dostępnych kilka firmowanych przez UZP. Czym wtedy będą się zajmować zamówienia?
• TAK, zamawiacze odpowiadają za poprawność dokumentów zamówienia, muszą umieć je zweryfikować pod kątem zgodności z przepisami ustawy, a tego nie da się oddzielić od warstwy merytorycznej. Co się dzieje, gdy zamówienia są uraczone rolą recenzenta pracy komórek merytorycznych? Nie trzeba być prorokiem: konflikt. Merytoryści czują się zaatakowani, ktoś podważa ich kompetencje. Trudno się dziwić. Co nie znaczy, ze zamówienia często nie mają racji. Problem w tym, że – niezależnie od tego kto ma rację – konflikt ten uniemożliwia efektywną realizację celów organizacji. Obie strony zajmują się podważaniem kompetencji drugiej i oskarżeniami.

Mankamenty naszej praktyki

Regulamin, który przypisuje nabywcom publicznym prowadzenie jednego z etapów procesu postępowania o udzielenie zamówienia, powoduje szereg problemów, z których te są najważniejsze:

• celem komórki zamówień jest szybkie i łatwe wykonanie powierzonej pracy. Trudno się dziwić. Niestety, oznacza to stosowanie rozwiązań sprzecznych z zasadą efektywności. Rządzi przetarg nieograniczony (szybki, prosty, lubiany przez kontrole tryb), niskie warunki (oby się nikt nie odwołał), cena 100% (to oczywiste, a jak się nie da, to przynajmniej wszystkie kryteria muszą być wymierne, aby przetarg rozstrzygnął Mr. Excel);
• rozwija się konflikt na linii komórki merytoryczne – zamówienia. „Zamówienia wszystko utrudniają, blokują efektywne osiąganie celów organizacji, itp.” „Merytoryści „szyją” pod wybranego z góry wykonawcę, nie rozumieją zasad, naruszają przepisy, itp.” Brzmi znajomo? Tymczasem bez ścisłej współpracy nie da się osiągnąć sukcesu.

Nie można tego nazwać efektywnym zarządzaniem procesem zakupowym.

Jakie jest rozwiązanie

Nie ma chyba prostej i zawsze słusznej odpowiedzi. Niemniej, kilka uwag należy poczynić.

Komórki zakupowe w świece zakupów prywatnych działają w formule kupców (wiodących), managerów kategorii (zakupowych). Konkretna osoba odpowiada za cały cykl zamówienia w zakresie określonych zakupów: ma zidentyfikować potrzeby, zaplanować wydatki (i uzyskać ich zatwierdzenie), przygotować i przeprowadzić postępowanie, zarządzać umową. Jeśli coś nie działa – wiadomo, kto za to odpowiada. W tamtym świecie nie ma jednak dużej i skomplikowanej Pzp.
Nie należy raczej oczekiwać, że wszyscy merytoryczni pracownicy odpowiedzialni za zakupy będą wystarczająco biegli w prawie zamówień publicznych, aby samodzielnie przeprowadzać postępowania. Niemniej, nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamówieniami podprogowymi zarządzać w ten sposób. Ostatecznie większość zamówień nie przekracza progu stosowania Pzp, mogą być one z powodzeniem realizowane przez kupców/managerów kategorii.

Niektóre urzędy testują organizację procesu w oparciu o tandemy / dwójki zakupowe. Składają się one z merytorysty i zamówieniowca i odpowiadają za cały proces zakupowy: od pomysłu do ewaluacji.

Nie ma na kogo zwalić odpowiedzialności za brak rezultatu, niewłaściwe wykonanie, nieosiągnięcie celu. Ustawodawca wiedział o tym, że podział procesu na etapy i powierzenie ich różnym komórkom/osobom jest głupie. W poprzedniej ustawie wpisano obowiązek powoływania zespołu projektowego przy największych zamówieniach. Przepis ten zniknął z nowej ustawy. Mam nadzieję, że nie dlatego, że uznano go za niewłaściwy. To dobre podejście, powinno być stosowane niezależnie od wartości zamówienia. Niemniej, nie jest to sprawa, które powinna być przedmiotem regulacji ustawy. Zamawiający powinien sam wiedzieć o tym, że oddzielenie przygotowania, prowadzenia postępowania i zarządzania umową rodzi niepotrzebne problemy.

Rozsądnym rozwiązaniem są również funkcjonujące u wielu zamawiających centra kompetencji. Są to komórki, które łączą w sobie kompetencje merytoryczne i zamówieniowe i odpowiadają za cały proces.

Nie wypełniają wniosków o udzielenie zamówienia i nie kierują ich do zamówień publicznych. Najczęściej chyba taką rolę pełnią departamenty/wydziały informatyki. Ostatnio słyszałem, że podobnie bywa w komórkach zarządzających funduszami unijnymi. Czyli jest w instytucjach zamawiających wiedza o tym, że nie da się efektywnie zarządzać procesem zakupowym powierzając zamówieniom prowadzenie postępowania od ogłoszenia do wyboru najkorzystniejszej oferty. Szkoda, że najczęściej nie wyciąga się z tego wniosków systemowych.

Niezależnie od tego, w jaki sposób proces zakupowy zostanie zorganizowany, zawsze chodzi o wczesne zaangażowanie (early involvement) nabywców publicznych. Powinni oni uczestniczyć w procesie od pomysłu do ewaluacji.

Już na etapie identyfikacji i definiowania potrzeb rola profesjonalnych kupców/nabywców jest nie do przecenienia. Wtedy są podejmowane najważniejsze decyzje, a błędy popełnione na tym etapie kosztują najwięcej. Tylko uczestnicząc w projekcie od początku, a nie weryfikując wniosek zakupowy, nabywcy publiczni będą mogli być partnerami komórek merytorycznych, a nie ich wrogami, recenzentami.

Jeśli spojrzymy na proces zakupowy jako na projekt, oczywiste staje się, że musi nim zarządzać kierownik projektu. Powinna to być jedna osoba (a co z dwójką/tandemem? przez cały proces. Na etapie postępowania osoba ta powinna być przewodniczącym komisji przetargowej, a w umowie powinna być wskazana jako przedstawiciel zamawiającego. Funkcję tę powinien pełnić przedstawiciel/kierownik komórki merytorycznej. Istotnym i częstym błędem jest powoływanie na przewodniczącego komisji przetargowej przedstawiciela komórki zamówień publicznych. Było już o rozbieżności celów. Równie niewłaściwe jest sprowadzanie roli zamówień publicznych do „pilnowania porządku w papierach”, najczęściej poprzez pełnienie funkcji sekretarza komisji. W przypadku dwójki/tandemu stanowią oni trzon komisji uzupełniany przez inną(e) osobę(y).

Nie mniej ważna jest rola sponsora projektu. Powinna to być osoba wystarczająco wysoko usytuowana w organizacji, aby zapewnić dla projektu niezbędne zasoby i ochronę. Jednocześnie powinna być w hierarchii organizacji na tyle nisko, aby mieć czas i możliwości realnego zaangażowania w projekt. Sponsor powinien podejmować decyzje strategiczne, monitorować realizację projektu, rozliczać kierownika i inne osoby zaangażowane w projekt. Poważnym błędem jest nie tylko brak sponsora, ale i jego złe usytuowanie.

Jeśli komuś brak wiedzy, niech przejdzie szkolenie z zarządzania projektami (ewentualnie zgłosi się na Akademię Zamówień Publicznych w KSAP, w ramach której prowadzony jest również trening zarządzania projektami uwzględniający specyfikę zamówień publicznych).

Wymogi formalne czy najlepsza jakość

Jednym z problemów zidentyfikowanych przez rząd w ramach prac nad projektem nowego Prawa zamówień publicznych była koncentracja zamawiających na spełnieniu wymogów formalnych, zamiast na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi.

Dla wielu zamawiaczy to szokujący zarzut. Przez tyle lat z najwyższym zaangażowaniem staramy się spełniać wszystkie wymagania prawa zamówień publicznych a rząd mówi: źle pracujesz. Dlaczego skupiasz się na spełnieniu wymagań formalnych zamiast na rezultatach? Dlaczego nie dbasz przede wszystkim o efektywność wydatków (best value for money)? Nie stosujesz optymalnych metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Czy to rzeczywisty problem? Jasne, jeden z największych i nieraz już o nim pisałem. Jesteśmy mistrzami świata w przestrzeganiu wymagań formalnych. Każdy zamawiacz zna ustawę na pamięć, zna kilka komentarzy, całe rzecznictwo KIO i sądów okręgowych (gorzej z orzeczeniami TSUE).

Jednocześnie ma problem z odpowiedzią na proste pytania: po co to kupujemy? czy można było inaczej? dlaczego w tym trybie? dlaczego takie warunki i ilu jest na mieście wykonawców je spełniających? dlaczego takie kryteria i w jakim zakresie pozwalają one na pozyskanie najlepszego jakościowo produktu/usługi? dlaczego w ten sposób zostały określone ryzyka w umowie? I wiele innych.

Dlaczego skupiamy się w Polsce na spełnieniu wymagań formalnych? Jesteśmy fanami formalizmów? Czujemy spełnienie zawodowe na widok wzorowo ułożonych segregatorów z dokumentacją? A w dobie elektronizacji: delektując się wyrafinowanym sposobem tytułowania plików umożliwiającym znalezienie odpowiedniego dokumentu jednym przyciskiem? Zapewne są tacy wśród nas.

Mam jednak nadzieję, że ambicje większości sięgają dalej, wyżej. Uczestnicy Akademii stwierdzili, że chcieliby być partnerami biznesowymi komórek merytorycznych. Jakie to piękne. I jak często odległe od rzeczywistości.

Dyktat kontroli

Wiemy przecież dlaczego tak jest. Wiemy dobrze, co będzie sprawdzać kontrola. Czy będzie weryfikować efektywność wydatków? Raczej nie. Czy dostaniemy nagrodę za optymalne osiągnięcie założonych celów? Nie. Czy stracimy pracę za marnotrawstwo pieniędzy publicznych? W zupełnie wyjątkowo rażącym przypadku (raptem kilka takich zdarzeń przez 25 lat).

A jeśli brakuje jakiegoś kwitu? (np. oświadczenia o bezstronności zastępcy szefa, który podpisał odpowiedź na pytanie do ogłoszenia nie mając nawet świadomości kto je zadał), brak jednego podpisu członka komisji, który danego dnia nie był obecny w pracy? Niewłaściwa data na dokumencie (mimo, że z kontekstu, innych dokumentów oraz logiki jednoznacznie wynika, kiedy dokument został sporządzony)? Będą zarzuty. Dyscyplina finansów publicznych, korekty finansowe na projekcie unijnym.

Państwo polskie rękami kontroli wychowało sobie zamawiaczy w ten właśnie sposób. Trudno się dziwić, że skupiamy się na tym, z czego jesteśmy rozliczani. Ewidentnie, nie oczekuje się od zamówień uzyskiwania najlepszych jakościowo produktów lub usług, lecz przestrzegania wymogów formalnych. Kropka.

Tym większa moja, jako podatnika, wdzięczność dla wszystkich, którzy w tym otoczeniu starają się również efektywnie wydawać moje pieniądze: Wiecie przecież, że nie zostanie to docenione ani nagrodzone. A jeżeli popełnicie najdrobniejszy błąd formalny, to i tak dostaniecie zarzuty i nie będzie nikt słuchał, że to nie wpłynęło na efektywność, że to najlepsza kombinacyjka zakupowa. Robicie to często po godzinach, bo etatu starcza jedynie na trzymanie porządku w papierach.

Poświęcacie swój prywatny czas, aby wymyślać strategie zakupowe, analizować ryzyka, czytać, słuchać, wysilać się. Po co to wszystko? Dla satysfakcji własnej; aby spojrzeć z zadowoleniem w lustro; aby mieć poczucie, że się uczestniczyło w czymś ważnym; aby wnieść wartość dodaną; aby życie miało sens… Dziękuję.

Niemniej, efektywność zamówień publicznych (podobnie, jak innych procesów) nie powinna opierać się jedynie na morale zaangażowanych osób. Efektywności powinny służyć nie tylko przepisy, ale i całe otoczenie organizacyjne.

Co się zmieniło w ustawie i czy to wystarczy

Wprowadzono do ustawy zasadę efektywności. Czy to słuszne posunięcie? Nie mam pewności.

Z jednej strony, to wyraźny nakaz, którego zamówienia nie mogą dłużej ignorować. „Dłużej ignorować” bo przecież podmioty sektora finansów publicznych zawsze zobowiązane były dokonywać wydatki „w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”. Z formalnoprawnego punktu widzenia nic się nie zmienia. Niemniej, obecnie nawet ci, których zainteresowania nie sięgają dalej, niż przepisy Pzp muszą zauważyć art. 17.

Obecnie również ci, którzy uważają, że rolą zamówień jest zapewnienie przestrzegania przepisów muszą zauważyć ten artykuł. Obecnie nie da się już powiedzieć: „mamy, co prawda, katastrofę (wykonawca upadł, nie wykonał, nie osiągnięto celów, zmarnowano pieniądze), ale przynajmniej przetarg przeprowadzono zgodnie z przepisami”. Czyli „operacja się udała, ale pacjent zmarł”. Jeśli nie osiągnięto najlepszej jakości w ramach środków lub nie uzyskano najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów – to jest to nie tylko niemoralne i głupie, ale również nielegalne. I dobrze.

Z drugiej strony, widzę oczami wyobraźni odwołania wykazujące, że przyjęte warunki zamówienia (np. OPZ, warunki, kryteria, IPU) nie zapewniają osiągnięcia najlepszej jakości w ramach środków lub uzyskania najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów. I prawników zatrudnionych w KIO, którzy po dwugodzinnej rozprawie będą orzekać w tej kwestii. Strach się bać.

Wprowadzono obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań. To z pewnością słuszne, aby zamawiający przeprowadził taki proces myślowy.

Niemniej, po pierwsze, to nic nowego. Wszak zasady finansów publicznych zawsze wymagały „optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów”, co jest najlepsza definicją analizy przedwdrożeniowej. I nie miało to żadnego wpływu na rzeczywistość. Po drugie, da się wykonać to zobowiązanie (jak wiele innych, np. obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych o łącznej wadze min. 40%) „na odczepnego”, jedynie formalnie, bez jakiegokolwiek wpływu na rzeczywistość.

Jeszcze mniejsze mam nadzieje na rzetelność analizy powdrożeniowej, zwanej raportem z realizacji. Kto i jak zachęci nas do uczciwego przyznania się do błędu?

Czy te zmiany wystarczą? Obawiam się, że nie. Nie stanowią one przecież sygnału dla zamawiających, że należy koncentrować się na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi zamiast na spełnieniu wymogów formalnych. Co najwyżej, oznaczają, że oprócz spełnienia wymagań formalnych, należy zapewnić efektywność.

A czy nie można byłoby wprowadzić następującej zasady: nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych ani podstawy zastosowania korekt finansowych takie naruszenie przepisów, które nie miało wpływu na efektywność zamówienia lub służyło podniesieniu efektywności.

Chyba można byłoby wprowadzić, ale nie wprowadzono.

Może Komitet coś zmieni

Nie wprowadzono takiej zasady do przepisów Pzp, ale może uda się ją wypracować Komitetowi ds. kontroli, którego powołanie przewiduje nowa ustawa. Uważam, że nie trzeba byłoby istotnie zmieniać przepisów. Wystarczyłoby oprzeć się na definicji nieprawidłowości w projektach unijnych:

„Nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy unijnych (realizację projektu), które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem”.

To dobra definicja. Jest zrozumiałe, że sponsor, donator, podatnik nie chce ponosić nieuzasadnionych wydatków. Problem polega na interpretacji frazy „może mieć szkodliwy wpływ” przez organa kontroli. Zaniechanie korekt uzależniają od wykazania przez beneficjenta, że naruszenie „nie mogło mieć szkodliwego wpływu”, co jest rażąca nadinterpretacją i oczekiwaniem niemożliwym do spełnienia.

Nie da się udowodnić, że coś nie mogło mieć wpływu. I nie powinien zamawiający być zmuszany do przeprowadzenia takiego dowodu. Przeciwnie: to organ kontroli musi udowodnić, że naruszenie mogło mieć wpływ. I nie może to być rozumowanie czysto teoretyczne: skoro nie można wykluczyć, że nie miało wpływu, to znaczy, że mogło mieć wpływ. Obowiązkiem kontroli, jako tego, które twierdzi i stara się wyciągnąć z tego pewne konsekwencje jest udowodnić twierdzenie.

Skoro przepis przewiduje odpowiedzialność nie tylko w przypadku, w którym naruszenie „ma”, ale również „mogło mieć” wpływ, kontrola nie musi wykazywać zaistnienie tego wpływu, ale musi wykazać realne prawdopodobieństwo wystąpienia tego wpływu.

Czy oczekuję za dużo? Czy to nie są standardowe zasady? Czy domniemanie niewinności nie jest fundamentem cywilizacji łacińskiej? Czy rozłożenie ciężaru dowodu nie wymyślili rzymianie wieki temu? Wystarczy wrócić do zasad, do fundamentów. Jednak można mieć nadzieje na zmiany.

Autor: Dariusz KOBA