Pięć plus to nie jest moja globalna ocena nowej ustawy. Pięć plusów to pięć zmian, które uważam za pozytywne, pożądane, idące we właściwym kierunku. A właściwy, moim zdaniem, kierunek to wzrost efektywności zamówień publicznych. Jak to również zadeklarował rząd w uzasadnieniu:

Celem opracowania nowej ustawy jest wprowadzenie nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa oraz potrzebę wsparcia rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, a także innowacyjnych, nowoczesnych produktów i usług.

1. Zasada efektywności

Pojawia się w ustawie nowy art. 17 ust. 1:

Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1. najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację ora
2. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Brzmi pięknie, tylko co to zmienia. Przecież większość zamawiających należy do sektora finansów publicznych, w którym obowiązują zasady finansów publicznych określone w art. 44 ust. 3 uofp:

Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

Nowy przepis Pzp jest w zasadzie powtórzeniem jednej z zasad finansów publicznych, która obowiązuje od dawna.

Tak myślałem jakiś czas temu, chwaląc nową regulację, ale nie przywiązując do niej większej wagi. Aż do momentu, gdy w reakcji na moje lekceważenie upomniał mnie jeden z ekspertów / doradców / trenerów / pełnomocników: co ty mówisz, przecież do tej pory nie chodziło w zamówieniach publicznych o efektywność, lecz o zgodność z prawem! Zaniemówiłem. Jeśli tak zacne nazwisko w centrum Warszawy uważa, że nie obowiązuje zamawiających zasada efektywności, to czego można oczekiwać po zwykłych zamawiających „z mniejszych ośrodków”. To może jest jeden z powodów, dla których jest tak źle? Ludzie nie słyszą na szkoleniach, ani od doradców, ani od kontroli, że podstawowym celem zamówień publicznych jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Ja może przesadzam w druga stronę: nie przejdę do meritum żadnego szkolenia póki nie odpytam uczestników: po co są zamówienia? i póki nie ustalimy, że dla efektywności. Nie, nie przesadzam. Cała nasza wiedza o trybach, przesłankach, klauzulach, formach i wytycznych jest nic nie warta, jeśli nie służy efektywności. Staje się sztuką dla sztuki: kto kogo na czym przyłapie i jak podzielić ten włos na szesnaście (bo na cztery to każdy głupi umie). Widzę ludzi, których to rajcuje. Mnie to mierzi, od dawna i coraz bardziej. Zawsze, gdy nie widzę efektu biznesowego.

Jeśli tak jest, że w opinii wielu zamawiających nie trzeba było dotychczas troszczyć się o efektywność, to nowy artykuł 17 jest najważniejszą rewolucją w zamówieniach od 25 lat. Nic nie może być ważniejszego: oto teraz robienie formalnie poprawnych, lecz nieefektywnych zamówień będzie nie tylko głupie / niemoralne / marnotrawne / bezcelowe, ale również NIELEGALNE. A skoro to będzie nielegalne, to nawet formaliści będą musieli pomyśleć o efektywności. Jakie to piękne. Jak efektywne warunki zamówienia można by opracować, gdyby w to włożyć choć połowę zapału kierowanego na formalnoprawne gierki i podchody.
Tylko czy KIO to zrozumie? Czy uwzględni to kontrola? Czy wykonawcy odpuszczą?

2. Analiza przedwdrożeniowa

Zgodnie z art. 83 ust. 1:

Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.

2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności:

1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych;
2) rozeznanie rynku:

a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,

b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.

Ileż było głosów, że kolejna formalność, zbędne obowiązki, kto to będzie robił? i po co? Czy to znaczy, że ktoś tego nie robił? A co z podpunktem b) cytowanego już art. 44 ust. 3 pkt 1 uofp, który statuuje zasadę optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Chyba najwyższy czas ją przypomnieć – bo przecież nowy art. 83 Pzp nie wprowadza żadnych nowych obowiązków, przynajmniej dla podmiotów sektora finansów publicznych. Przy pomocy większej liczby wyrazów wymaga optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Przykłady rozważań dotyczących wykorzystania zasobów własnych, które prowadzimy na szkoleniach:

• zważywszy na duże problemy z zamówieniami na nadzór inwestorski (Inżyniera) warto rozważyć zbudowanie własnego zespołu, który mógłby, przynajmniej w pewnym zakresie, zapewnić realizację tych usług
• z uwagi na zawyżone stawki rynkowe warto rozważyć zatrudnienie na czas oznaczony lub do wykonania konkretnej pracy pracowników do weryfikacji wniosków o płatność, kontroli itd., itp.
• z uwagi na niemożność określenia przedmiotu zamówienia oraz braki wykwalifikowanych pracowników na rynku warto rozważyć stworzenie własnej ekipy budowlanej realizującej drobne prace remontowe i utrzymaniowe

W czasie tegorocznej Letniej Akademii Zamówień Publicznych Marek Komorowski, szef zamówień z Urzędu Miejskiego w Gdańsku, zadał nam piękną pracę. Na podstawie założeń co do zużycia oraz cen rynkowych należy wyliczyć, który z modeli zapewnienia możliwości drukowania dokumentów biurowych jest najkorzystniejszy ekonomicznie:

• model 1 – klasyczny: kupujemy kopiarkę oraz tonery płacąc ceny zakupu urządzenia i materiałów
• model 2 – modny: wynajmujemy kopiarkę z usługą zapewnienia drukowania płacąc za kopię
• model 3 – mieszany: kupujemy kopiarkę i usługę zapewnienia drukowania na niej płacąc cenę zakupu kopiarki oraz za kopię.

Czy ktoś wie „na oko”, który z tych modeli jest najlepszy? Przecież tego nie można rozstrzygać „na oko”, ani „bo inni tak robią”, ani „bo to innowacyjne”. Czy ktoś, poza Gdańskiem, to policzył? Jeśli ktoś takich rzeczy nie liczy to lichy z niego nabywca. W Gdańsku stosują model trzeci (co nie musi oznaczać, że każdemu wyjdzie to samo).

3. Analiza powdrożeniowa

Również w tym zakresie podnoszono wiele zastrzeżeń. Tymczasem dla mnie art. 446 zawiera nakaz w pełni uzasadniony, naturalny wręcz:

1. Zamawiający sporządza raport z realizacji zamówienia, w którym dokonuje oceny tej realizacji, w przypadku gdy:

1) na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej;

2) na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej;

3) wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni;

4) zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części.

2. Zamawiający może sporządzić raport w przypadkach innych niż określone w ust. 1.

3. Raport zawiera:

1) wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia, oraz porównanie jej z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą, podaną w ofercie albo maksymalną wartością nominalną zobowiązania zamawiającego wynikającą z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe;

2) wskazanie okoliczności, o których mowa w ust. 1, oraz przyczyn ich wystąpienia;

3) ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania;

4) wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.

Można, oczywiście, dyskutować, czy progi określone w tym przepisie nie są za niskie i dlaczego wielkości opóźnienia nie odniesiono do pierwotnego terminu (30 dni to czasem skandaliczne opóźnienia, a czasem niezauważalne). Niemniej, w każdym przypadku, gdy zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane w sposób znacznie odbiegający od założeń – zamawiający powinien szukać odpowiedzi na pytanie: dlaczego poszło nie tak?

Uczciwa odpowiedź na takie pytanie jest na wagę złota, może być warunkiem powodzenia kolejnego projektu. Chodzi o rzetelne wnioski, a nie powtarzane przez największego zamawiającego slogany: wszystkiemu winni są nieuczciwi i pazerni wykonawcy. Nie bronię wykonawców, bo swoje na sumieniu mają, ale zasadniczo tańcują tak, jak gra zamawiający, a zamawiający gra nieczysto.

Uczciwa odpowiedź wymagałaby przyznania się do błędów. Tylko kto w dzisiejszym świecie miałby taką odwagę. I czy nie musiałby szybko szukać nowej pracy?

Na marginesie: rozważaliśmy na wakacyjnym szkoleniu jakie KPI powinny być stosowane do oceny jakości pracy nabywców publicznych. Liczba przeprowadzonych postępowań – chyba nie bo przetarg przetargowi nierówny. Czas trwania postępowań – jeszcze gorzej, bo szybkie przetargi są zwykle odwrotnością efektywnych. Brak odwołań – kiepsko, bo nie będziemy mieć odwagi stawiać wykonawcom wymagań, które komuś mogą się nie spodobać. Wielkość oszczędności – brzmi ładnie, ale jak i od czego to mierzyć. Ostatecznie wyszło, że dobrym miernikiem (który mógłby mieć zastosowanie do wielu innych funkcji i zawodów) byłoby: czego się nauczyłeś w tym roku? Czy na podstawie tegorocznych doświadczeń zmienisz coś na przyszłość? Co można poprawić? Nic? – musisz zmienić miejsce pracy. Nie rozwijasz się. I wcale nie chodzi o to, że robisz coś źle, ale jeśli nie widzisz możliwości poprawienia, tego, co robisz – zajmij się czymś innym. Na twoje miejsce przyjmiemy kogoś innego, kto świeżym spojrzeniem może zobaczy pole do usprawnień. To nie jest złośliwość pracodawcy, lecz jest podstawowa argumentacja tzw. awansów poziomych. Gdyby w ten sposób nagradzać nabywców, może mielibyśmy motywację, aby przyznać się do błędów, uczyć na nich i być coraz lepszymi. Osobiście pamiętam tylko przegrane arbitraże, bo te, które potwierdziły mój punkt widzenia przecież niczego mnie nie nauczyły.

4. Obowiązek współpracy

Pojawia się w ustawie art. 431 o treści: Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.

O zgrozo, również w tym przypadku wypada zacząć od stwierdzenia, że to żadna zmiana. Po pierwsze, umowy w sprawie zamówienia publicznego to umowy wzajemne, określające zarówno prawa, jak i obowiązki obu stron. Nie jest więc tak, że po zawarciu umowy zamawiający bierze urlop, bo teraz kolej na działanie wykonawcy. Zamawiający ma swoje zobowiązania wynikające z umowy, które mogą warunkować realizację świadczeń wykonawcy. Jakkolwiek zamawiający starałby się pominąć w umowie swoje zobowiązania, rzadko ograniczają się one do zapłacenia faktury.

Zamawiający zwykle pamiętają regulację art. 354 § 1 Kc: Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Pamiętają i starają się egzekwować od wykonawcy świadczenia wprost nie wymienione w umowie, a wynikające np.. z celu społeczno-gospodarczego. Wolą nie pamiętać o następnym paragrafie tego artykułu: W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Oznacz to, że nawet, jeśli zamawiający pominął w umowie milczeniem swoją rolę przy realizacji zamówienia, to zakres jego obowiązków może wynikać z celów zamówienia, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów.

I brak tej współpracy wykonawcy często zarzucają publicznym zamawiający twierdząc, że łatwiej dogadać się z prywatnymi klientami, którzy – mimo, że nastawieni na maksymalizację zysku – częściej godzą się na ustępstwa. No właśnie, jak można godzić się na ustępstwa? „Widziały gały co brały” więc żadnych ustępstw, chyba, że w wyniku wyroku sądowego (stara mantra: rozumiem, ale nie mogę - idź do sądu).

Jak współpracować nie idąc na ustępstwa? Jak poczynić ustępstwa nie wprowadzając zmian naruszających równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, czyli bez naruszenia art. 144 Pzp? Oto prawdziwy problem.

Po pierwsze, współpraca, z wykonawcą nie polega w pierwszej kolejności na ustępstwach, czyli rezygnacji z praw zamawiającego. To m. in. nie egzekwowanie należytej staranności od wykonawców przyniosło fatalny stan zamówień publicznych w Polsce. Powstała grupa firm wyspecjalizowanych w realizacji zamówień publicznych wedle zasady: najpierw trzeba wygrać nawet za rażąco niską cenę, a następnie wykonać z jeszcze niższą jakością, aby coś zarobić. Wykonawca zakładał (czy czas przeszły jest tu właściwy), że zamawiający odbierze fuszerkę bo terminy, bo to nie dla nas, bo nie będziemy przecież chodzić po sądach…

Nie tędy droga. Nie chodzi przede wszystkim o rezygnację z uprawnień zamawiającego. Chodzi o zmianę sposobu działania, o odejście od stylu władczo-nadzorczego. Współpraca to przede wszystkim nie utrudnianie wykonawcy jego pracy. Niestety, nie wedle zasady: nie utrudniamy bo nie bierzemy udziału. Nie utrudnianie, to niezwłoczne reagowanie na zgłaszane problemy, podejmowanie szybkich decyzji (ile nierozwiązywalnych dziś problemów można byłoby uniknąć, gdyby ktoś we właściwym czasie podjął właściwe decyzje), nie blokowanie działań wykonawcy. Współpraca to również stały, ale nie nadmierny monitoring postępu i jakości prac, wychodzenie z propozycjami mogącymi przyczynić się do należytej realizacji zamówienia i akceptacja takich propozycji wykonawcy (np. inżynieria wartości).

Współpraca może również wymagać zwiększenia obowiązków zamawiającego lub zmniejszenia jego uprawnień. Jak to robić legalnie? Przede wszystkim: realizacja zamówienia nie jest grą o sumie zerowej (to, co wykonawca zyskuje, to traci zamawiający i odwrotnie). Są zmiany będące ustępstwem nie naruszające równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy. Zwykle jednak w takich sytuacjach powinno dochodzić do wzajemnych ustępstw, ustępstw wycenionych w taki sposób, że się równoważą, są korzystne dla obu stron. To nie jest proste, niemniej przez wiele lat (do noweli z 2009 roku) ładnie uzasadnialiśmy, że zmiany są korzystne dla zamawiającego, mimo, że wiążą się np. ze wzrostem wynagrodzenia wykonawcy.

Takie zmiany będą zawsze budzić wątpliwości. Dlatego uważam, że obowiązek współpracy z wykonawcą, choć odnosi się do etapu realizacji zamówienia, należy wykonać przede wszystkim na etapie konstruowania umowy. Należy przewidywać w umowie zasady współpracy, w tym zasady dostosowania zakresu prac, wysokości wynagrodzenia wykonawcy i terminu wykonania (oraz inne) do zmieniających się okoliczności. Brak tych zasad w umowie pozbawia zamawiającego możliwości współpracy z wykonawcą, w szczególności zarządzania zmianami. Jakie to piękne: umowy takie (np. remont na ryczałcie) będą nie tylko głupie / nieefektywne / jednostronne, ale również NIELEGALNE. Również ci, którzy dbają przede wszystkim o czystość procedur będą musieli zgodzić się na spotkanie z wykonawcą, negocjacje, wzajemne ustępstwa, wypracowanie kompromisu…

5. Kontrole

Nie trzeba nikogo przekonywać, że obecny stan zamówień publicznych w Polsce zawdzięczamy w dużej mierze kontroli. Zamawiający nie piszą elastycznych warunków zamówienia, gdyż boją się kontroli. Aby uniknąć jakiejkolwiek uznaniowości, precyzują SIWZy do tego stopnia, że nikt, poza wąską grupą wyspecjalizowanych zamawiaczy i wykonawców, nie jest w stanie tego zrozumieć. I dziwimy się, że MŚP nie składają ofert.

Na marginesie: czy ktoś prosił kiedy znajomego spoza branży / potencjalnego oferenta / pracownika innej komórki merytorycznej w organizacji o przeczytanie SIWZa i zaznaczenie wszystkiego, czego nie rozumie? Ale w pełnej wolności, nie merytorycznych członków komisji, którzy najczęściej nie mają odwagi przyznać, ze nie rozumieją. Wynik takiego eksperymentu mógłby być ciekawy.

Skoro kontrole skupiają się na badaniu formalnej poprawności, skupiamy się na tym. Często nie ma już czasu, ani siły troszczyć się jeszcze o efektywność, której i tak nikt nie doceni. Stale podziwiam wszystkich, którzy w tym nieprzyjaznym otoczeniu starają się o efektywność wydatków. Robimy to z różnych powodów: żeby mieć satysfakcję z pracy, bo tak wypada, bo wszyscy powinni rzetelnie pracować, dla radości, że kombinacyjka się udała. Jakie to szczęście, że jest tylu pasjonatów. Czy nie należałoby jednak czegoś zmienić w kontroli, aby każdy z nas miał większą motywację do efektywności?

Pomysły były różne, np. aby od wyników kontroli można było się odwołać do Prezesa UZP. Piękny pomysł (przy założeniu, że Prezes będzie nastawiony funkcjonalnie), ale chyba niekonstytucyjny. Jedyne, co się urodziło z tych prac, to Komitet do spraw Kontroli w Zamówieniach Publicznych. Pod egidą ministra ds. gospodarki (znów problem ze zmianą podległości UZP dokonaną onegdaj) spotykać się mają przedstawiciele:

• Premiera
• Prezesa UZP
• Prezesa UOKiKu
• ministra rozwoju regionalnego
• audytowej
• Prezesa NIKu
• RIO
• Prezes KIO.

Zgodnie z art. 494 do zadań Komitetu należy:

1) monitorowanie i analiza działalności organów kontroli (…), w tym dokonywanie analizy przypadków, w których działania tych organów ujawniły nieprawidłowości w przestrzeganiu przepisów o zamówieniach, a także rozbieżności w stosowaniu lub rozumieniu tych przepisów, oraz przygotowywanie wniosków z tej analizy;

2) proponowanie działań, w tym działań zapobiegawczych, odpowiadających wnioskom z analizy;

3) zapewnianie możliwości współpracy organów kontroli (…);

4) występowanie do Prezesa Urzędu o przeprowadzenie szkolenia dla instytucji kontrolnych, wydanie opinii lub podjęcie innych działań zmierzających do zapewnienia prawidłowego i jednolitego rozumienia przepisów o zamówieniach;

5) proponowanie rozwiązań w zakresie zmiany w systemie kontroli zamówień, w tym w polityce zakupowej państwa;

6) proponowanie (…) treści stanowiska w zakresie zastrzeżeń zgłaszanych przez Komisję Europejską w odniesieniu do stosowania przepisów o zamówieniach;

7) propagowanie dobrych praktyk w zakresie standardów kontroli zamówień;

8) współpraca w sprawach związanych z rozwojem systemu kontroli zamówień z innymi państwami, organizacjami oraz instytucjami międzynarodowymi i zagranicznymi.

Powstaje nowy organ o płynnych kompetencjach… Jak można się z tego cieszyć. Ja jednak mam nadzieję (nadzieja umiera ostatnia), że to szacowne gremium wymusi daleko i we właściwym kierunku idące zmiany w zasadach kontroli. Może mniej będzie kontroli robionych na zasadzie: dajcie człowieka, paragraf zawsze się znajdzie. Może kontrola będzie miała zakaz nadinterpretacji przepisów, może przywrócimy domniemanie niewinności, może podstawowym kryterium będzie wreszcie efektywność wydatku, a nie porządek w papierach. Może wreszcie zacznie obowiązywać kontrole unijne uprawdopodobnienie, że naruszenie miało wpływ na budżet UE. Takich marzeń mam wiele.

Byłem ostatnio na szkoleniu prowadzonym po części przez wysokiego rangą pracownika kontroli zamówień finansowanych ze środków unijnych w Rumunii. Opowiadał, że zawsze miarkują korekty, a często odstępują od ich nakładania, gdy zachowano konkurencyjność postępowania przejawiającą się wpłynięciem dużej liczby nie podlegających odrzuceniu ofert. Pytamy: naprawdę? przecież nasze „fundusze” mówią i piszą, że nie może być podstawa miarkowania korekt duża liczba ofert (brak odwołań również nie). A on, że mają to wypracowane wspólnie z kilkoma państwami regionu i zaakceptowane przez Komisję. Czyli jednak można. W Rumunii.

Autor: Dariusz KOBA