Znowu rozgorzał spór o fundamenty: zamówienia publiczne mają służyć efektywności czy przeciwdziałaniu korupcji. Tym razem idzie o tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciekawe jak długo jeszcze będziemy wałkować kwestie podstawowe.

Stare, dobre czasy

Część czytelników pamięta zapewne czasy, kiedy wykonawcy nie mieli wglądu w oferty konkurencji. Stare, dobre czasy. Okres, w którym zamawiający zachowywali się racjonalnie. W szczególności powszechnie stosowano trzy racjonalne zasady:

1. warunki udziału bywały formułowane nie jako „minimalne poziomy zdolności”, lecz jako „przesłanki lub wytyczne”,
2. oczekiwano, że oferty będą zasadniczo zgodne z SIWZ,
3. stosowano kryteria niewymierne.

Dzięki temu:

1. nie wykluczano wykonawców wiarygodnych, którym jednak zabrakłoby dzisiaj np. jakiegoś elementu rozbudowanej definicji zamówienia podobnego,
2. nie odrzucano ofert za nieistotne błędy,
3. wybierano ofertę rzeczywiście najkorzystniejszą.

Stosowaliśmy zasadę słuszności, w której upatruje się obecnie nadzieję na zmianę podejścia. Cel szlachetny, lecz jestem przekonany, że samo wpisanie do ustawy zasady słuszności nic nie zmieni. Przecież obecnie wszyscy zamawiający, łącznie z hiperformalistami, uważają, żs postępują słusznie.

Każdy z wykonawców mógł zadbać o swój interes przede wszystkim weryfikując sposób postępowania zamawiającego ze swoją ofertą. Podważanie ofert konkurencji również miało miejsce, ale w znacznie mniejszym zakresie. Wedle zasady: jeśli nie spełniam wymagań lub złożyłem słabą ofertę, to nie zasługuję na uzyskanie zamówienia. Dopiero później ktoś rzucił hasło, że to mało, że wykonawca musi mieć również możliwość podważenia konkurenta i jego oferty. Ciekawe dlaczego.

Na marginesie. Z kolejną odsłoną tego sporu mieliśmy do czynienia całkiem niedawno: przy awanturze wokół art. 182 ust. 2 pkt 6 Pzp. Czy w postępowaniach krajowych można żądać wykluczenia konkurenta i odrzucenia jego oferty?

Nie – głosiło ustabilizowane orzecznictwo KIO. Tak – głosił Urząd i skarżył postanowienia. Jest dla mnie oczywiste, że użyte w tym przepisie pojęcie „wybór najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć wąsko i odnosić jedynie do czynności oceny ofert, której rezultatem jest uszeregowanie ofert od najbardziej do najmniej korzystnej i identyfikacja oferty najkorzystniejszej. W przeciwnym razie, jeżeli rozumieć to pojęcie szeroko, jako obejmujące wszystkie czynności zmierzające do wyłonienia oferty najkorzystniejszej, w tym kwalifikację wykonawców (i ich wykluczenie) oraz badanie ofert (i ich odrzucenie) zupełnie bezsensownie brzmią punkty 3) i 4) tego przepisu.

Gdyby, przy okazji dodawania pkt 6) zostały usunięte punkty 3) i 4) – sprawa byłaby jasna: wybór najkorzystniejszej oferty należy rozumieć szeroko, gdyż niepodobna zmiany interpretować jako zabranie wykonawcy prawa do zakwestionowania swojego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty. Skoro jednak punkty 3) i 4) pozostały i zostały jedynie uzupełnione o pkt 6) – nie sposób rozumieć tego punktu jako obejmującego równocześnie pkt 3) i 4). Wyliczenie takie urąga logice. Rozumiem, że odrzucamy obecnie logikę i uginamy się pod ciężarem wyroku SN. Szkoda logiki i szkoda KIO, które podobno pierwszy raz w historii uzgodniło linię orzeczniczą, co jak się skończyło zapamięta na zawsze i jak najdalsze będzie ponowieniu próby ujednolicenia orzecznictwa w jakimkolwiek zakresie.

W tym miejscu nie tyle chodzi jednak o dokonaną falandyzację prawa, co o przeświadczenie leżące u jego (jej?) podłoża, mianowicie: gwarantem przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych jest możliwość kwestionowania konkurentów i ich ofert. Ciekawe skąd to przeświadczenie.

Prawo europejskie a jawność ofert

Polskie komentarze do Prawa zamówień publicznych kładą nacisk na zasadę jawności (mającą, oczywiście, służyć ochronie interesów wykonawców) i jej ograniczenie, a nawet wyjątek od niej w postaci ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślają, że jako wyjątek, musi być interpretowana ściśle, zawężająco. Tymczasem prawo UE podchodzi do tego zagadnienia dokładnie odwrotnie: jako zasadę przyjmuje ochronę wszystkich informacji przekazanych przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 Dyrektywy klasycznej (2014/24/UE): „O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert.”

Widać, że po pierwsze, zasadą jest nie ujawnianie ofert konkurencji, po drugie, wystarczy oświadczenie o poufności, po trzecie, nie trzeba wykazywać, że informacje poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (posłużono się frazą „w tym między innymi”). Spodziewam się, że wszyscy wykonawcy powszechnie z tego korzystają.

Również Bank Światowy nie dopuszcza grzebania po ofertach konkurencji i od zawsze uważa, że nasze przepisy i obyczaje łamią międzynarodowe standardy przetargowe. Podobnie Porozumienie GPA w art. XVII stwierdza:
„2. Bez uszczerbku dla innych postanowień niniejszego Porozumienia, Strona, łącznie z jej podmiotami zamawiającymi, nie udziela żadnemu konkretnemu dostawcy informacji, które mogłyby zakłócić uczciwą konkurencję między dostawcami.

3. Żadne z postanowień niniejszego Porozumienia nie może być interpretowane w sposób, który wymagałby od Strony, łącznie z jej podmiotami zamawiającymi, instytucjami i organami odwoławczymi, ujawnienia informacji poufnych, jeżeli ich ujawnienie:

a) utrudniłoby egzekwowanie prawa;
b) mogłoby zakłócić uczciwą konkurencję między dostawcami;
c) naruszyłoby uzasadnione interesy handlowe określonych osób, w tym przysługujące im prawa własności intelektualnej; lub
d) byłyby sprzeczne z interesem publicznym w innych aspektach.”

Znów zasadą jest nie ujawnianie informacji poufnych. Czy procedury określone w dyrektywach, GPA i BŚ są złe / nieuczciwe / niewłaściwe? Nie chronią biednych wykonawców przed potężnymi i skorumpowanymi zamawiającymi? Czy może nam pomieszał zmysły kult jawności / przejrzystości / przeciw-korupcji, na którego ołtarzu poświęciliśmy nie tylko racjonalność i gospodarność, ale nawet zwykłą uczciwość kupiecką, umożliwiając wykonawcom podglądanie / kopiowanie / podkupywanie i inne nieuczciwe praktyki.

Czego wykonawca może się dowiedzieć o ofertach konkurencji

W cywilizowanych systemach zamówień publicznych wykonawca nie może uzyskać wglądu do ofert konkurencji. Czy to znaczy, że nic nie wie o ich zawartości? Wie co nieco. Informowanie wykonawców przegrywających przetarg odbywa się w ramach tzw. debriefingu.

Dyrektywa klasyczna opisuje to w ten sposób (art. 55 ust. 2):

„Na wniosek zainteresowanego kandydata lub oferenta, instytucja zamawiająca tak szybko, jak to możliwe, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku informuje:

a) każdego niewybranego kandydata o powodach odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału;

b) każdego niewybranego oferenta o powodach odrzucenia jego oferty, w tym – w przypadkach określonych w art. 42 ust. 5 i 6 – o powodach decyzji o braku równoważności lub decyzji stanowiącej, że roboty budowlane, dostawy lub usługi nie spełniają wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych;

c) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o cechach i mających znaczenie zaletach oferty, która została wybrana, jak również o nazwie/imieniu i nazwisku zwycięskiego oferenta lub nazwach/imionach i nazwiskach stron umowy ramowej;

d) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o przebiegu i postępie negocjacji i dialogu z oferentami.”

Jak widać nie przewiduje się informowania wykonawców o powodach wykluczenia konkurencji ani o powodach odrzucenia konkurencyjnych ofert (a u nas żąda się nie tylko informacji, ale i prawa do kwestionowania rozstrzygnięć podejmowanych wobec konkurentów).

Tylko wykonawca, który przeszedł do etapu oceny ofert (nie został wykluczony ani jego oferta nie została odrzucona) może dowiedzieć się dlaczego przegrał, a właściwie w jakim zakresie wybrana oferta była korzystniejsza od jego oferty, a dokładnie „o cechach i mających znaczenie zaletach oferty, która została wybrana”. To wszystko! Kropka.

Dodatkowo ust. 3 tego przepisu zawiera dalsze ograniczenia: „Instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.”

A więc nawet informacje o cechach i mających znaczenie zaletach oferty, która została wybrana mogą nie zostać przekazane, jeżeli ich ujawnienie mogłoby np. szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy lub uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Podobne zasady stosowane są pod rządzami GPA oraz w przetargach Banku Światowego. Nieuczciwe? Jasne, tylko Polska jest żoną cezara…

Jak w tej sytuacji wnieść odwołanie?

No właśnie, to jest istota problemu. Nie chodzi o to, aby złożyć najlepszą ofertę, lecz aby podważyć pozostałe i wygrać z ofertą gorszą. Żeby nie było wątpliwości: ochrona informacji poufnych i tajemnic handlowych dotyczy również procedur odwoławczych.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazywał na gruncie dyrektyw odwoławczych m. in.: „Artykuł 1 ust 1 dyrektywy Rady 89/665 (…) w brzmieniu nadanym przez dyrektywę 92/50 (…) należy interpretować w ten sposób, że organ powołany do rozpoznania odwołań powinien zapewniać poufność i prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do informacji zawartych w aktach przedłożonych mu przez strony sporu, w szczególności zaś przez instytucję zamawiającą, przy czym on sam może zapoznawać się z takimi informacjami i brać je pod uwagę. W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”  (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.02.2008 r., sygn. akt: C-450/06.).

Sprawa jest jasna: organ odwoławczy (KIO, SO), podobnie zresztą, jak organy kontrolne (których u nas dostatek) mają dostęp do całości dokumentacji z postępowania, w tym do całości ofert. Natomiast wykonawcy otrzymują jedynie stosowne informacje w ramach debriefingu. Jeśli informacje te wzbudzą w nich podejrzenie naruszenia przepisów ustawy, mają prawo wnieść odwołanie. Odwołanie bazujące na przypuszczeniach, nie dowodach i uprawdopodobniające naruszenie.

Takie odwołania były wnoszone w starych, dobrych czasach. Bywają wnoszone i dziś, gdy wykonawcy uda się zastrzec jakieś informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. No właśnie: uda się. Coraz częściej KIO podważa zasadność utajnienia informacji. Nie wystarczają już zastrzeżenia, nie wystarczają już standardowe uzasadnienia, przestają wystarczać kilkunastostronicowe. KIO żąda dowodów, wykazania, powiązania uzasadnienia z konkretnymi informacjami zawartymi w ofercie itp., itd. Ciekawe dlaczego?

Jeśli mam prawo utajnić personel, który skompletowałem na potrzeby realizacji zamówienia, powody jego utajnienia są niezależne od tego, czy nazywa się on Kowalski, czy Nowak. Jeśli mam prawo utajnić KRK personelu, to nie dlatego, że utajniam nazwiska konkretnych osób (które i tak figurują w KRS), lecz dlatego, że na KRK znajdują się dane osobowe, których nie mam obowiązku ujawniać nikomu (poza tymi, którzy na mocy odrębnych przepisów mają do nich dostęp). Itd.

Moim zdaniem należy utajniać wszystko, co nie jest jawne na mocy odrębnych przepisów, łącznie z ZUS, US, prywatnymi referencjami, a może i publicznymi (o ile zawierają szczegółowe informacje, o których nie można się legalnie dowiedzieć) potencjałem technicznym, kadrowym i finansowym.

Skutki uboczne jawności ofert

Skąd bierze się ten trend? Czy nie pamiętamy skutków wprowadzenia jawności ofert? Czy każde pokolenie musi samo się sparzyć? To może przypomnę. Po latach podejmowania przez zamawiających rozsądnych i efektywnych decyzji (od czego zaczęliśmy), wprowadzono przepis zapewniający jawność oferty. Wykonawcy, którzy złożyli gorsze oferty zaczęli kwestionować wybór, wynajdując coraz bardziej wydumane przesłanki odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy.

Szybko okazało się, że – choć własnej oferty złożyć bezbłędnie nie umieją – doskonale wynajdują błędy w ofertach konkurencji.

Pełnomocnicy przekonali najpierw zespoły arbitrów, a później członków KIO do polityki „zero tolerancji”: nie ma błędów mniejszych i większych, każdy błąd, omyłka czy nieprawidłowość muszą skutkować odrzuceniem oferty – i to w czasach, gdy stosowny przepis nakazywał odrzucenie oferty „sprzecznej z SIWZ”. Toż to była dynamiczna wykładnia przymiotnika „sprzeczny”! Hiper-formalizm, który zapanował (a którego skandalicznym ukoronowaniem był, jak sądzę, arbitraż dotyczący mostu AOW) zawdzięczaliśmy „czepialstwu” złych, a przynajmniej gorszych, czyli przegrywających przetarg wykonawców. Specjaliści wygrywali z piątego i wyższego miejsca. Te same zasady zaczęły obowiązywać w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz, w mniejszym stopniu, w zakresie kryteriów oceny ofert.

Mając świadomość, że wszystko zostanie „przeorane” zamawiający zaczęli rezygnować z warunków udziału (zwłaszcza nieprecyzyjnych), oraz z kryteriów pozacenowych (zwłaszcza niewymiernych). I wylądowaliśmy w polskim światku zamówień publicznych:

• bez badania kwalifikacji wykonawców, 
• z jednym kryterium cena oraz 
• z jednostronicowymi ofertami, w których wykonawca ma wpisać jedynie wynagrodzenie ryczałtowe brutto w miejscu na to przeznaczonym (i nie ma gdzie się pomylić).

Być może była to rozsądna reakcja obronna na strategie wykonawców, skutkujące w praktyce ciągłym czołganiem zamawiającego, jednak jedynie reakcja obronna a nie sytuacja normalna. W normalnym świecie zamawiający nie boją się podejmowania decyzji i nie rządzi nimi obawa, aby nie przegrać w KIO.

Dlaczego zamawiający mają w tym trwać? Dlaczego mają zażywać lekarstwo łagodzące objawy choroby? I mające drastyczne skutki uboczne. Dlaczego nie zlikwidować samej choroby? A chorobą, która przeżera nasze zamówienia publiczne (nie jedyną, ale jedną z najważniejszych) jest Przeklęta Jawność Ofert.

Autor: Dariusz KOBA