Ryzykowny biznes

 

Jak przygotować i złożyć ofertę? Jest to kwestia ważna, lecz wtórna. Podstawowym pytaniem jest: po co? Po co ubiegać się o zamówienia publiczne? To jasne: dla pieniędzy. A więc: czy można zarobić na zamówieniach publicznych? Zdecydowana większość firm odpowiada przecząco. Wcale się nie dziwię. Na wypadek, gdybyś przedsiębiorco rozważał wejście na ten rynek, rozważ te kilka kwestii.

1. Wielki, niekonkurencyjny rynek

Rynek zamówień publicznych jest ogromny: 300 miliardów złotych (plus drugie tyle w zeszłym roku na obronność). Ta kwota robi wrażenie. Trzeba jednak pamiętać, że około 1/3 tej kwoty jest wydawana bez stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Duża część z uwagi na wartość nie przekraczającą progu stosowania przepisów Pzp, czyli poniżej 130 tys zł. Milion, dwa, trzy miliony zleceń po kilka lub kilkadziesiąt tysięcy złotych jest udzielanych przez kilkadziesiąt tysięcy zamawiających z pominięciem prawa zamówień publicznych. Część z tych zamówień jest dostępna w necie, gdy się wytrwale poszukuje. Inne nie. To, oczywiście, nie przeszkadza dużym firmom. Jednak dla MMŚP te najmniejsze zamówienia mogłyby być interesujące.

Konkurencja jest mizerna: średnia liczba składanych ofert niewiele przekracza 2, w 40 % przetargów wpływa tylko jedna oferta. Zlecenia są na wyciągnięcie ręki, wystarczy się schylić. Czemu jednak większość firm nawet nie próbuje?

2. Słaba dostępność informacji

Wszystkie ogłoszenia o zamówieniach krajowych są dostępne na platformie ezamowienia.gov.pl, a o unijnych na ted.europa.eu. Niemniej, znalezienie interesującego ogłoszenia może wymagać dużego nakładu czasu. Polska wyszukiwarka jest prosta, nie ma zbyt wielu kryteriów. W efekcie trudno odsiać to, czego nie chcemy. Wyszukiwarka unijna daje więcej możliwości, jednak również wymaga czasu i cierpliwości. Jeszcze gorzej z poszukiwaniem informacji o zamówieniach podprogowych: bywają zamieszczane na BIP-ach lub na portalach zakupowych używanych przez zamawiających. Portali jest kilka a możliwości filtrowania ogłoszeń bardzo ograniczone.

Dotarcie do pożądanych informacji wymaga kilku godzin pracy dziennie. Duże firmy mają całe działy ofertowania, dla nich to codzienna praca. Dla MMŚP zatrudnienie kolejnej osoby, choćby na część etatu, wiąże się z procentowo znacznym wzrostem kosztów. Alternatywą jest zlecenie poszukiwania ogłoszeń wyspecjalizowanej firmie. Kilka firm oferuje za niewielkie pieniądze przeszukiwanie baz i portali, a nawet BIP-ów. Niemniej, ograniczenia możliwości wyszukiwania i filtrowania ogłoszeń przekładają się również na jakość ich pracy. Wiele firm stwierdzi, że to nadal spam.

3. Skomplikowana dokumentacja

Gdy już wykonawca trafi na interesujące ogłoszenie, musi przeanalizować specyfikację warunków zamówienia (SWZ). Są to wielostronicowe dokumenty. Nawet w przypadku niewielkich zamówień formalna część specyfikacji ma kilkadziesiąt stron. Na dodatek, każdy zamawiający pisze po swojemu. Dotarcie do ważnych informacji wymaga przeanalizowania całości dokumentacji. Np. dokumenty przedmiotowe mogą być wymienione w Instrukcji dla Wykonawców (IdW, IDW), a mogą być w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ, SOPZ). Zresztą, sam podział specyfikacji na części, czy rozdziały takie jak IdW, OPZ czy PPU (projektowane postanowienia umowy) jest stosowany zwyczajowo. Nie ma żadnych wzorów dokumentów przetargowych, a raczej: jest ich wiele. Nawet oferenci z dużym doświadczeniem potrafią przeoczyć jakieś wymaganie, którego niespełnienie powoduje odrzucenie oferty.

4. Zły opis przedmiotu zamówienia

OPZ powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, a z drugiej strony nie może naruszać uczciwej konkurencji. Wykonawcy skarżą się na oba mankamenty.

Część opisów jest nazbyt lakoniczna: nie wiadomo co trzeba będzie zrobić. W takiej sytuacji należałoby wycenić najszerszy możliwy zakres prac. Najprawdopodobniej wyliczona w ten sposób cena będzie za wysoka, aby uzyskać zamówienie. Zaoferowanie niższej ceny wiąże się z ryzykiem dochodzenia przez zamawiającego dodatkowych świadczeń i poniesienia straty przez wykonawcę.

W innych przypadkach OPZ wskazuje na produkt, który zamawiający chce kupić. Rzadko jest to wskazanie nazwy, marki lub typu. Częściej jest to taki zestaw parametrów technicznych i funkcjonalnych, który jest właściwy tylko dla jednego produktu. Jeśli firma nie jest akurat dużym odbiorcą danego producenta i nie ma zagwarantowanych największych rabatów – nie jest w stanie złożyć oferty z atrakcyjną ceną.

5. Warunki udziału w postępowaniu

Niektórzy wykonawcy narzekają, że warunki udziału są zbyt wysokie. Zapewne tak bywa. Wydaje się jednak, że częściej są zbyt niskie, nie gwarantują wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Właściwie problem nie polega na tym, czy warunki są wysokie, czy nie, lecz w jaki sposób są formułowane. Co do zasady, zamawiający wymagają doświadczenia w realizacji dwóch podobnych zamówień w ciągu ostatnich 3 (dostawy i usługi) lub 5 (roboty) lat. Po pierwsze, definicja zamówienia podobnego jest często bardzo specyficzna, trudno dopasować swoje doświadczenie do parametrów wymaganych przez zamawiającego. Po drugie, referencje bardzo szybko się starzeją, po trzech latach tracą jakąkolwiek wartość. Aby się utrzymać na fali, trzeba ciągle coś wygrywać. Dla referencji wykonawcy uzależnieni od zamówień muszą czasem schodzić poniżej kosztów. Inaczej szybko się wypada.

A jak wejść na rynek, na którym trzeba się wykazać dwoma wykonanymi zamówieniami? Teoretycznie jest kilka sposobów: zrealizować zamówienia prywatne, terminować w charakterze podwykonawcy lub dołączyć do konsorcjum. Każdy z nich ma swoje ograniczenia, których przezwyciężenie wymaga czasu i sporej determinacji.

A gdy się już zbuduje poważną firmę, dysponującą potencjałem kadrowym, sprzętowym i finansowym trzeba będzie konkurować cenowo z firmami-teczkami, które zatrudniają na zlecenie pod kontrakt, wynajmują sprzęt gdy jest potrzebny, najchętniej z operatorem. I z firmami zagranicznymi, polskimi spółkami-córkami koncernów międzynarodowych mającymi nieograniczony dostęp do niemal darmowego pieniądza. I z firmami oraz produktami z Azji, gdzie warunki pracy i płacy są nieporównywalne do naszych. Jak w takim otoczeniu być najtańszym i jeszcze zarobić?

6. Podstawy wykluczenia

Żeby chociaż nie trzeba było konkurować z partaczami, którzy nie wykonali w przeszłości zamówień należycie i z oszustami, którzy przedstawiają w ofertach nieprawdziwe informacje. Ustawa przewiduje takie, fakultatywne, przesłanki wykluczenia, jednak nie wszyscy zamawiający je stosują. Brak wskazania w ogłoszeniu art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 stanowi wręcz zachętę dla partaczy i oszustów, którzy, nawet przyłapani na gorącym uczynku, nie będą wykluczeni z postępowania.

Poza tym większość zamawiających woli nie korzystać z tych przesłanek. Wykluczenie wykonawcy spotka się prawdopodobnie z odwołaniem. A po co to komu? Można nawet przegrać i będzie problem. Nawet gdy konkurencja podrzuca dowody. Wygodniej udawać, że się nie widzi tych mankamentów.

7. Kryteria oceny ofert

Nie ma się co oszukiwać: rządzi najniższa cena. Nikt nie oczekuje żadnej wartości dodanej, żadnego przewyższania wymagań, nic ekstra. Trzeba spełnić warunki za najniższą cenę. To, oczywiście, sztuka. Sztuka szukania tanich materiałów, tanich podwykonawców, efektywnych metod zarzadzania itp., itd.

Problem w tym, że w poszukiwaniu tanich materiałów wykonawcy sięgają po niepewne źródła zaopatrzenia, nie gwarantujące odpowiedniej jakości i terminowości. Tnąc koszty podwykonawstwa, oszukują małe firmy (skala zdecydowanie się zmniejszyła, problem nie został jednak wyeliminowany). Ostatecznie, zawsze jest to coś-za-coś: obniżenie ceny i skrócenie terminu realizacji (dwa najczęściej stosowane kryteria) odbywa się kosztem ryzyka. Pytanie o apetyt na ryzyko. Aby wygrywać trzeba grać ostro. Grając ostro, prawdopodobnie wcześniej lub później się przegrywa. A czym różni się najlepszy wykonawca na rynku od wykonawcy upadłego? Jednym nieudanym kontraktem.

Jeśli wykonawca oferuje ponadprzeciętną jakość, jeśli opracował innowacyjne rozwiązania, jeśli zbudował zespół najwyższej jakości specjalistów, co przekłada się na wzrost ceny – lepiej niech szuka klientów na rynku prywatnym.

8. Rażąco niskie ceny

Sytuacja jest schizofreniczna. Z jednej strony, kryteria wskazują, że zamawiającemu chodzi o uzyskanie jak najniższej ceny. Z drugiej strony, zamawiający wszczynają procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowana przez niego cena jest realna. Jeśli tego nie udowodni, jego oferta jest odrzucana. Albo przez zamawiającego, albo na skutek rozstrzygnięcia odwołań wnoszonych przez konkurencję. Istny dom wariatów.

Zamawiający mógłby poinformować o swoich preferencjach określając kryteria jakościowe równoważące ewentualny wzrost cen, ale tego nie robi. Nawet, jeśli stosuje kryteria pozacenowe, w olbrzymiej większości przypadków są one fikcyjne: wszyscy otrzymują maksymalną liczbę punktów.

Co do zasady, zamawający nie informuje o swoim budżecie, ani o minimalnej cenie, poniżej której uzna ofertę za rażąco niską. Gramy w ciemno. Zawodowcy robią symulacje oszacowania zamawiającego i cen konkurencji. Ostatecznie jednak rozstrzyga łut szczęścia. Gdy się często gra, czasem się wygrywa. Tyle, że nie ma to żadnego związku z normalną grą rynkową.

9. Projektowane postanowienia umowy

Ta część dokumentacji zawiera chyba najwięcej ryzyk. Zamawiający nie lubią ryzyka. W konsekwencji lubią całe ryzyko związane z realizacją zamówienia przypisywać wykonawcom. Z ich punktu widzenia nie ma znaczenia, ze wykonawcy ujmują ryzyka w cenie ofertowej. Zamawiający jest zwykle gotów zapłacić znacznie więcej na starcie, byle nie musieć dopłacać w trakcie. Wiadomo: zapłacenie wynagrodzenia wyższego od ceny ofertowej jest podejrzane.

Stąd ulubioną formułą wynagrodzenia jest ryczałt. Stąd niechęć do przejmowania ryzyka inflacji. A skoro już ustawa Pzp nakazuje zawrzeć w umowie klauzulę waloryzacyjną, większość stara się ją tak sformułować, aby gros ryzyka pozostała przy wykonawcy (np. waloryzacja startuje po osiągnięciu przez wskaźnik 20%, jej limit wynosi 3%, a wskaźnik jest obniżony o połowę). Niektórzy nawet na początku ery Covida zmienili umowy wpisując zastrzeżenie, że epidemia ta nie będzie uznawana za nieprzewidzianą okoliczność uprawniającą wykonawców do przedłużenia terminu lub zwrotu dodatkowych kosztów realizacji zamówienia.

Ryzyka mogą tkwić również w błahych z pozoru postanowieniach umowy. Np.: określono sztywny termin realizacji zobowiązania przez wykonawcę bez określenia terminu przekazania przez zamawiającego informacji niezbędnych do wykonania zamówienia; albo bez określenia terminów na dokonanie odbiorów przez zamawiającego; albo nawet nie określono, czy termin wykonania zobowiązania obejmuje procedurę odbiorową. Wszystko wymaga analizy i uwzględnienia w ofercie.

Umowa jest więc kolejnym obszarem ryzyka. Rzetelna wycena wszystkich ryzyk przypisanych wykonawcy powoduje wzrost ceny do poziomu, przy którym trudno wygrać. Trzeba wycenę zaniżać. Oczywiście, wielokrotnie może się udać, ryzyka się nie ziszczą. Jednak, jak to już zostało napisane, większość firm nie wyceniających rzetelnie ryzyka odeszło do przeszłości. W tym świetle umiejętność zarządzania ryzykiem i wyceny ryzyka jawi się jako najważniejsza kompetencja wykonawcy.

10. Wymagania formalne

Nie wystarczy zaoferować najlepszych warunków, aby wygrać. Trzeba spełnić szereg wymagań formalnych. Wymagania te wynikają z przepisów prawa, zarówno ustawy Pzp, jak i aktów wykonawczych, z jego interpretacji oraz z postanowień specyfikacji.

Sama ustawa wymienia 18 przesłanek odrzucenia ofert, sformułowanych bardzo szeroko. Rozporządzenia mnożą wymagania w sposób trudny do przyswojenia nawet przez specjalistów obyłych z prawem zamówień (np. wymagając cyfrowego odwzorowania dokumentu).

Dogłębna znajomość przepisów nie wystarcza. One są przedmiotem ciągłych, często sprzecznych interpretacji. Np. zapadło w ostatnim czasie kilka wyroków stwierdzających, że termin ważności gwarancji wadialnej musi być dłuższy od terminu związania ofertą. Zdaje się, że to bezprawie zostało przezwyciężone, w międzyczasie ileś ofert zostało jednak odrzuconych. I nikt nie może mieć pewności, że w przyszłości któryś z członków KIO nie wpadnie na podobny pomysł (a właściwie można mieć pewność, że tak będzie – tylko nie wiadomo czego to będzie dotyczyć).

Do tego należy dodać specyficzne wymagania sformułowane przez zamawiającego. Mogą dotyczyć niemal wszystkiego. W sumie to jak bieg przez płotki, można odpaść z nieskończonej liczby powodów. Aby grać w tę grę trzeba osiągnąć wielką biegłość: trzeba czytać ze zrozumieniem przepisy i specyfikacje, trzeba śledzić orzecznictwo, mieć pod ręką komentarze itp. Na rynku funkcjonuje wielu pasjonatów zamówień publicznych. Kogoś z nich wykonawca musi pozyskać do współpracy, a to kosztuje.

11. Złożenie oferty

Wszystkie zamówienia są procedowane drogą elektroniczną. Co miało uprościć i przyspieszyć postępowanie. Tymczasem wiele ofert jest odrzucanych z powodu niewłaściwego ich podpisania.
Zamawiający mogą sobie wybrać jako narzędzie komunikacji platformę ezamowienia.gov.pl udostępnianą darmo przez UZP lub jeden z komercyjnych portali zakupowych. Niestety, wykonawca musi się dostosować do wyboru swoich klientów. Jeśli chce brać udział w postępowaniach różnych zamawiających, którzy używają różnych portali – musi nauczyć się ich wszystkich.

Portale zakupowe nie są, moim zdaniem, proste i intuicyjne. Ich poznanie wymaga wysiłku. Dostawcy rozwiązań informatycznych oferują, oczywiście, wsparcie, poradniki itp., jednak trzeba mieć czas i ogólną orientację w kwestiach informatycznych, aby to zgłębić. Sama instrukcja składania ofert pod względem informatycznym zajmuje w specyfikacjach ok. dwóch stron. Ponadto trzeba utworzyć na portalu konto, które jest, co prawda, bezpłatne, niemniej…

12. Czas trwania procedur

Wykonawcy narzekają zarówno na zbyt krótkie terminy składania ofert, jak i zbyt długie terminy rozstrzygania postępowania. To może być prawdą. Procedury podejmowania decyzji u zamawiających są często wielostopniowe, a zbieranie wymaganych podpisów, nawet przy pomocy elektronicznego systemu zarządzania dokumentacją, trwa. Zamawiający mają również nadzieje, że u wykonawców przebiega to bardziej efektywnie, co nie musi być prawdą.

Trzeba jednak zauważyć, że na tle innych państw UE wypadamy bardzo dobrze: średni czas trwania postępowania unijnego jest bodaj najkrótszy. Jest to zapewne efekt stosowania niemal wyłącznie trybu przetargu nieograniczonego, który jest najszybszym sposobem udzielania zamówień. Niemniej: nie należy przesadzać z krytyką przewlekłości postępowań.

13. Jawność ofert

Dotychczasowe orzecznictwo w Polsce przyznaje prymat jawności postępowania nad tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawców. Krótko mówiąc: trudno zastrzec tajemnicę oferty. Należy przyjąć, że, co do zasady, konkurencja będzie szczegółowo analizować ofertę. Po pierwsze, w celu znalezienia jakiegoś błędu uzasadniającego odrzucenie oferty. Po drugie, aby się uczyć, kopiować rozwiązania, podkupywać personel i w wielu innych, niecnych celach. KIO nakazuje nawet odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał ostatnio wyrok podważający polskie obyczaje w tym zakresie. Pytanie czy się przyjmie.

Jeśli przedsiębiorca chciałby pochwalić się w swojej ofercie nowoczesnym parkiem maszynowym (rzadko jest taka okazja), innowacyjnym podejściem do realizacji zamówienia (jeszcze rzadziej zamawiający pyta o takie sprawy), zespołem skomponowanym ze specjalistów o wyjątkowych kompetencjach (dość często spotykane kryterium) lub innym know-how i nie chciałby tego ujawniać konkurencji – nie powinien składać ofert w zamówieniach publicznych.

14. Procedury odwoławcze

Polska ustawa implementuje prawo europejskie dotyczące środków ochrony prawnej, które należy zagwarantować wykonawcom, tak, jak i w innych państwach UE. Tyle, że w tzw. starej Unii nie ma obyczajów notorycznego podważania decyzji zamawiających. Inaczej w Polsce.

Trzy tysiące odwołań rocznie powoduje, że prędzej, czy później każdy wykonawca musi bronić swojej oferty przed konkurencją, która jest gotowa na wszystko dla uzyskania zamówienia. To wymaga zatrudnienia pełnomocnika z doświadczeniem przed KIO. Niestety, nie wystarczy mieć racji, aby wygrać. To są dodatkowe koszty i stresy.

Nawet, jeśli ktoś nie ma ochoty walczyć z konkurencją przy pomocy „pieniactwa i czepiactwa”, bo to urąga jego powadze i renomie – nie uniknie sporów pozostawiających często niesmak i zgorszenie.

15. Realizacja zamówienia

Zasadniczo nie ma co liczyć na współpracę zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia. Zgodnie z zawartą umową, wszelkie ryzyka obciążają wykonawcę i są jego wyłącznym problemem. Nie można liczyć na wyrozumiałość, przedłużenie terminu realizacji, anulowanie kar, czy jakiekolwiek ułatwienie realizacji zamówienia. Ustawa zakazuje wprowadzania do umowy zmian korzystnych dla wykonawcy.

Zamawiający będzie konsekwentnie egzekwował kary umowne mając pełną świadomość, że są niemoralne, będzie wstrzymywał odbiór nie mając pewności, czy jest po bezpiecznej stronie, wreszcie ze spokojem będzie patrzył jak wykonawca upada. „Widziały gały co brały.” A poza tym, ustawa zakazuje wprowadzania do umowy zmian korzystnych dla wykonawcy.

Nawet, jak wykona się umowę z najwyższą jakością, wykonując coś lepiej lub więcej, niż wymagane, nie można liczyć na wdzięczność zamawiającego. Nie można nawet liczyć na przychylność w kolejnym przetargu. Nawet najlepszego wykonawcę zamawiający traktują tak samo, jak znanego partacza (wierzą, że na tym polega zasada równego traktowania). Nawet referencje wystawiają według jednego szablonu, niezależnie od tego, czy zamówienie wykonano celująco, czy miernie (wierzą, że na tym również polega zasada równego traktowania).

Jeśli więc wykonawca stara się bardziej, niż na „zaliczone”, bardziej, niż na „dopuszczający” – robi to właściwe tylko dla siebie, dla własnej satysfakcji lub przez szacunek dla własnej marki.

Podsumowując

Rynek zamówień publicznych jest specyficzny. Wielu się w nim specjalizuje. Niektórzy nie mają wyboru. Jednak znakomita większość omija szerokim łukiem zamówienia publiczne. Lub przeklina dzień, w którym postanowili spróbować.

Czy da się z tego żyć? Niektórzy nawet tego nie kryją: najpierw trzeba zaproponować (prawie) rażąco niską cenę, a potem wykonać z jeszcze niższą jakością – wtedy można wyjść na swoje. Sęk w tym, że większości przedsiębiorców taka strategia biznesowa nie interesuje. Na szczęście. I może lepiej, jeśli tak zostanie.

Powyższy tekst ukazał się na łamach Miesięcznika Zamówenia Publiczne. Doradca.

Autor: Dariusz KOBA

Więcej w tej kategorii: « Nie, bo kontrola