Polskie zamówienia publiczne zdominowane są przez przetarg nieograniczony. Zdominowane, a właściwie przytłoczone. Pomijając zamówienie z wolnej ręki, które z definicji jest niekonkurencyjne oraz zapytanie o cenę i negocjacje bez ogłoszenia, które z natury są trybami ograniczonej konkurencji, w których nie publikuje się ogłoszenia o zamówieniu, na każdy tysiąc przetargów nieograniczonych przypada dziesięć przetargów ograniczonych, trzy licytacje elektroniczne, jedne negocjacje z ogłoszeniem oraz jedna dziesiąta dialogu konkurencyjnego. Oznacza to, że robiąc setki postępowań rocznie, wielu zamawiających nie stosuje ani razu prekwalifikacji.

Dane te muszą przemawiać do wyobraźni. Jeśli jeszcze dodamy do tego fikcyjne prekwalifikacje, czyli takie, w których zamawiający przewiduje krótką listę dłuższą od liczby chętnych wykonawców (przez lata celowała w tej praktyce GDDKiA), mamy obraz, w którym prekwalifikacja jest instytucją całkowicie zapoznaną¹. Tymczasem prekwalifikacja jest właściwym narzędziem kwalifikacji wykonawców.

CO TO JEST PREKWALIFIKACJA

Zacznijmy od przypomnienia, że prekwalifikacja oznacza sprawdzenie zdolności (kwalifikację) wykonawców do należytego wykonania zamówienia zanim zostaną oni zaproszeni do składania ofert. Postępowania obejmujące prekwalifikację są wszczynane poprzez ogłoszenie o zamówieniu publikowane na tych samych zasadach, jak w przypadku przetargu nieograniczonego. O ile jednak ogłoszenie o przetargu nieograniczonym zaprasza wszystkich chętnych do składania ofert, inne ogłoszenia o zamówieniu zapraszają wykonawców do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wszczynając postępowanie z prekwalifikacją, zamawiający z góry określa liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w postępowaniu (w przetargu ograniczonym minimum 5, w negocjacjach z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym minimum 3). Wraz z wnioskiem należy złożyć oświadczenia i dokumenty podmiotowe, tj. dotyczące zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Na podstawie otrzymanych informacji zamawiający w pierwszej kolejności sprawdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeśli wykonawców spełniających warunki jest nie więcej, niż miejsc na krótkiej liście – zapraszani do postępowania są wszyscy spełniający warunki. Jeśli spełniających warunki jest więcej, niż miejsc na krótkiej liście – zamawiający wybiera najlepszych wykonawców stosując do tego celu kryteria selekcji. Co do zasady nie jest zapraszanych do postępowania więcej wykonawców, niż miejsc na liście - chyba, że zamawiający przewidzi np. zaproszenie kilku wykonawców tak samo sklasyfikowanych (ex aequo na ostatnim miejscu). Zakwalifikowani wykonawcy są zapraszani do, w zależności od trybu: złożenia ofert (przetarg ograniczony), złożenia ofert wstępnych (negocjacje z ogłoszeniem) lub udziału w dialogu (dialog konkurencyjny).

DLACZEGO WARTO PRZEPROWADZIĆ PREKWALIFIKACJĘ?

Przypomnijmy, że wszystkie wymagania wobec wykonawców zamawiający może stawiać na dwa sposoby: jako warunki lub jako kryteria. Warunki to wymagania określone ostro, ocena ich spełniania jest dychotomiczna (zero-jedynkowa).
Wykonawca nie spełniający warunków udziału podlega wykluczeniu, a oferta nie spełniająca wymogu postawionego w postaci warunku – odrzuceniu. Nie wolno oceniać w jaki sposób warunek jest spełniony, w szczególności „ledwo-co”, czy „z dużym zapasem”. Kryteria przeciwnie: są to wymagania stawiane w sposób miękki, oceniane na skali: „w jakim stopniu spełnia”.

Oceniając świat przy pomocy warunków widzimy „czarno-biało”, coś jest albo dobre albo złe; oceniając przy pomocy kryteriów staramy się uchwycić odcienie szarości.

Oznacza to, że tam, gdzie można jednoznacznie stwierdzić „to – tak, tamto – nie”, gdzie można jednoznacznie określić wymagania, których niespełnienie powoduje nieuzyskanie koniecznych rezultatów zamówienia – tam wyrażanie wymagań w postaci warunków ma sens i jest możliwe do zastosowania. Wszędzie jednak tam, gdzie zamawiający nie może lub nie powinien definitywnie, bezwzględnie stawiać jakiegoś wymagania – nie powinien formułować go w postaci warunku. Jak często jednak sprawa jest tak prosta, że można bez wątpliwości stwierdzić „to – tak, tamto – nie” i czy aby na pewno nie jest lepszym rozwiązaniem przejście ze stawiania wymagań w postaci warunków na wymagania określone jako kryteria.

Powyższe rozważania w takim samym stopniu odnoszą się do stosowania kryteriów oceny ofert, jak i kryteriów selekcji. Ciekawe, że tyle się mówi ostatnimi czasy (czasem „mówi, a nie czyni”, czasem „mówi i przegina”) o zaletach stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert, a nie słychać zachęt do stosowania kryteriów selekcji. W obu przypadkach chodzi jednak o to samo: aby nie postrzegać świata czarno-biało, lecz uwzględniać odcienie szarości. Bo świat nie jest czarno-biały, co odnosi się w szczególności do kwestii wiarygodności wykonawców.

MOŻLIWOŚĆ WYBORU NAJLEPSZYCH WYKONAWCÓW

Przetarg nieograniczony nie dopuszcza stosowania kryteriów selekcji, a więc jedynym sposobem weryfikacji wiarygodności wykonawców są warunki udziału. Pomijając w tej chwili kwestię możliwości określania warunków udziału inaczej, niż poprzez minimalne poziomy zdolności (co nie jest ciągle w Polsce stosowane), ocena spełniania warunków pozostaje „zero-jedynkowa”. I to jest podstawowy problem: jak określić warunki, aby móc z pełnym przekonaniem stwierdzić, że ktoś, kto nie spełnia warunku nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia?

Jakikolwiek z warunków udziału nie wziąć pod lupę – każdy można byłoby zakwestionować (co zresztą z zapałem czynią wykonawcy w KIO). Np. „wykonawca musi wykazać, że wykonał co najmniej dwa zamówienia podobne o wartości 70% wartości przedmiotowego zamówienia”. A dlaczego dwa? – bo raz mogło się udać. A dlaczego 70%? – bo mniejsze jest niepodobne. A dlaczego nie może być pięć zamówień po 60%? A jedno o wartości (i zakresie) 300% przedmiotowego zamówienia? itd., itp.

Przede wszystkim wiarygodność wykonawcy jest cechą stopniowalną. To nie jest tak, że wszystkie firmy można łatwo wsadzić do jednego z dwóch zbiorów: wiarygodny albo niewiarygodny. I wszelkie próby określenia sposobu rozróżniania wykonawców na te dwie grupy skazane są na niepowodzenie.

Poza wykonawcami oczywiście niewiarygodnymi i tymi, którzy rzeczywiście rokują istnieje wielu, którzy są tak blisko granicy (spełnienia warunku), że odmówienie im jakiejkolwiek wiarygodności jest po prostu niepoważne. Prekwalifikacja stanowi próbę uniknięcia tego typu dylematów. Nie chodzi przy tym, aby nie stawiać warunków udziału. Warunki określone być muszą, choćby na wypadek wpłynięcia nie większej liczby wniosków, niż miejsc na liście. Jednak w przypadku prekwalifikacji zamawiający ma do dyspozycji oba narzędzia, zarówno warunki, jak i kryteria. Przy ich pomocy znacznie łatwiej określić którzy z wykonawców ubiegających się o zamówienie (kandydatów) są lepsi.

Stosowanie prekwalifikacji pozwala wybrać najlepszych wykonawców. Weryfikacja kwalifikacji wykonawców na podstawie warunków, zwłaszcza uwzględniając powyższe uwagi, nie prowadzi do wyodrębnienia grupy wykonawców rzeczywiście dających rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Ponieważ (prawie) każdy warunek da się podważyć i wykazać, że jego niespełnienie przy określonych okolicznościach nie musi oznaczać niemożności wykonania zamówienia – zamawiający boją się stawiać warunki na odpowiednio wysokim poziomie. Aby nie narażać się na przegrany arbitraż / kontrole / kłopoty, mają tendencję, w razie wątpliwości, zaniżać lub nawet rezygnować z warunku.

Zaniżone warunki prowadzą do sytuacji, w której spełniane są zarówno przez wykonawców wiarygodnych, jak i niewiarygodnych, a przynajmniej takich, których wiarygodność jest wysoce wątpliwa. Oznacza to, że zamawiający zmusza do konkurowania ceną firmy wiarygodne, czyli takie, które utrzymują swój potencjał techniczny (kadrowy i sprzętowy) i ekonomiczny z firmami, które nie ponoszą takich kosztów. Wynik takiej konkurencji (podkreślmy: nieuczciwej, nierównej konkurencji, a więc konkurencji w sposób rażący nielegalnej!) jest prosty do przewidzenia: „teczki” i „krzaki” zawsze będą tańsze od rzetelnego wykonawcy, czego skutki obserwujemy na co dzień.

Zdefiniowano ten problem i stwierdzono, że rozwiązaniem jest stosowanie pozacenowych kryteriów o wadze co najmniej 40%. Nie bardzo widać pozytywne efekty tego rozwiązania. A ja uważam, że stosowanie kryteriów selekcji może być ważniejsze od kryteriów oceny ofert. Uważam (i głoszę na szkoleniach, co, mam nadzieję, potwierdzą ich uczestnicy), że mając do wyboru przetarg nieograniczony z różnymi kryteriami albo przetarg ograniczony z kryterium cenowym wybrałbym to drugie.

Znacznie lepsze efekty można uzyskać wybierając najtańszą ofertę jednej z najlepszych firm, niż wybierając najlepszą ofertę (ofertę rozumianą jako papier, który – jak wiadomo – wszystko przyjmie) „szemranego” wykonawcy.

EFEKTYWNOŚĆ EKONOMICZNA

Prekwalifikacja jest bardziej efektywna ekonomicznie, gdyż oznacza oszczędność pieniędzy, a może i czasu. Zarówno prowadzenie postępowania przez zamawiającego, jak i udział w nim przez wykonawcę jest czaso- i kosztochłonne.

Dla omawianego aspektu chodzi przede wszystkim o przygotowanie dokumentów podmiotowych i ofert przez wykonawców oraz analizę dokumentów podmiotowych i ofert przez zamawiającego. W przetargu nieograniczonym, po wprowadzeniu postkwalifikacji (nie wiadomo dlaczego zwanej przez wielu procedurą odwróconą), każdy wykonawca ponosi koszty przygotowania i złożenia oferty oraz dossier (zwanego w Polsce JEDZ, a Europie ESPD), natomiast koszty dokumentów podmiotowych ponosi jedynie wykonawca zwycięski.

W przypadku prekwalifikacji każdy wykonawca ponosi koszty sporządzenia dossier, natomiast koszty sporządzenia oferty ponosi 3-5 wykonawców mających realne szanse uzyskać zamówienie. Patrząc na koszty z punktu widzenia zamawiającego: w przetargu nieograniczonym zamawiający ponosi koszty badania i oceny wszystkich ofert oraz analizy dokumentów podmiotowych wybranego wykonawcy (a w przypadku, gdy on nie potwierdzi warunków – kolejnego i kolejnego…), natomiast przy prekwalifikacji zamawiający ponosi koszty analizy dossier wszystkich wykonawców, być może dokumentów podmiotowych najlepszych wykonawców (uważam, że w przypadku stosowania kryteriów selekcji należy przed zakwalifikowaniem wykonawców do postępowania sprawdzić na podstawie dokumentów podmiotowych, czy rzeczywiście oświadczenia zawarte w dossier są prawdziwe) oraz koszty badania i oceny 3-5 ofert.

Co jest tańsze? Przed wprowadzeniem postkwalifikacji było oczywiste, że dla wszystkich tańsza jest prekwalifikacja. Obecnie to zależy od stopnia skomplikowania dokumentów podmiotowych vs. ofert.

W przypadku, gdy sporządzenie, a następnie analiza dokumentów podmiotowych jest tańsza od kosztów sporządzenia i analizy ofert – nadal postępowaniem bardziej efektywnym jest prekwalifikacja. W przypadku zaś, gdy sporządzenie oferty jest proste (np. sprowadza się do wpisania ceny w określonym miejscy formularza oferty) – przewagę zyskuje przetarg nieograniczony.

Powyższe prowadzi do wniosku (na marginesie: wniosek ten wynika wprost z odpowiedniej analizy art. 55 Pzp), że przetarg nieograniczony należy stosować do prostych zamówień, obejmujących rozwiązania gotowe, dostępne na rynku, znormalizowane. W przypadku zaś zamówień bardziej skomplikowanych, wymagających dostosowania do specyficznych potrzeb zamawiającego, wymagających projektowania lub wykraczających poza znormalizowane rozwiązania – właściwym trybem jest tryb przewidujący prekwalifikację. W takich sytuacjach najprawdopodobniej koszty sporządzenia ofert przez wykonawców, a także koszty ich analizy przez zamawiającego (aspekt przedmiotowy) znacznie przewyższają koszty sporządzenia i analizy dokumentów podmiotowych.

OSZCZĘDNOŚĆ CZASU

Rozważmy jeszcze jeden element, czyli czas, jednak nie tyle nakład pracy potrzebny na przeprowadzenie postępowania (zamawiający rzadko uwzględniają ten aspekt, a przecież każda godzina poświęcona na postępowanie to wymierne koszty zamawiającego i powinny być liczone, jak w każdej firmie), co czas trwania postępowania.

Jest to pierwszy argument za przetargiem nieograniczonym: jest najszybszym trybem udzielania zamówień publicznych (i rzeczywiście, UZP podaje średni czas - 85 dni, wobec przetargu ograniczonego – 118, negocjacji z ogłoszeniem – 119, dialogu konkurencyjnego – 100 dni).

Czy rzeczywiście? A czy sytuacja nie wygląda często w taki sposób: Jeżeli zamawiający rozpoczął przygotowania do udzielenia zamówienia, które skończą się za dwa miesiące (opracowywany jest opis przedmiotu zamówienia oraz inne elementy SIWZ) to ma do wyboru dwa rozwiązania: albo będzie czekał na zakończenie prac nad SIWZ i za dwa miesiące ogłosi przetarg, albo ogłosi teraz negocjacje z ogłoszeniem lub dialog konkurencyjny, przeprowadzi prekwalifikację i zaprosi wykonawców do negocjacji / dialogu, ukończywszy w międzyczasie prace nad SIWZ. W ten sposób postępowanie, choć trwające dłużej, zakończy się wcześniej, gdyż po zakończeniu prac nad SIWZ zamawiający będzie już po prekwalifikacji.

A jeśli prace nad SIWZ się przedłużą? To i zaproszenie może zostać przekazane później, albo negocjacje mogą ulec zawieszeniu, albo… Tak więc nie jest prawdą, a przynajmniej jest nieuprawnionym uproszczeniem twierdzenie, jakoby przetarg nieograniczony był najszybszym trybem udzielenia zamówień publicznych. Na marginesie: a nawet, gdyby tak było, to pośpiech w trakcie postępowania fatalnie odbija się na czasie realizacji zamówienia, a o zakończenie realizacji zamówienia, nie o datę zawarcia umowy przecież chodzi.

OFERTY LEPSZE JAKOŚCIOWO

Dzięki prekwalifikacji zamawiający może pozyskać znacznie lepsze jakościowo oferty. Jeżeli dobry wykonawca wygrywa 10% przetargów, w których startuje, to znaczy nie tylko, że koszty udziału w dziesięciu postępowaniach musi ukryć w cenie każdej oferty (o tym już było), ale również, że nie może inwestować zanadto w udział w postępowaniu, gdyż prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia jest niewielkie.

W sytuacji, gdy koszty przygotowania oferty są duże, gdy zamawiający wymaga dołączenia do oferty opracowań w stylu organizacja i metodyka, harmonogram, analiza ryzyka, wykonawca może poświęcić na ich opracowanie określoną ilość czasu. To przekłada się na niską jakość ofert. W przypadku prekwalifikacji, gdy do postępowania jest dopuszczonych np. 5 wykonawców, to oznacza, że każdy z nich ma 20% szansy uzyskania zamówienia. Gotowość zainwestowania znacznych sił i środków w przygotowanie oferty ze strony wykonawców jest znacznie większa.

To prowadzi do wniosku, że lepiej wybrać jedną z kilku lepszych ofert, niż jedną z wielu gorszych ofert. Bo nie jest wartością liczba składanych ofert, lecz ich jakość.

Ciekawe czemu nie rozumieją tego organa kontroli, czuwając na straży konkurencyjności i formułując zarzuty oparte na domniemaniu: a może wpłynęłoby więcej niż 8 ofert w przetargu nieograniczonym? A nawet, jeśli tak - to jaka z tego korzyść?

Ustawodawca przesądził, że liczbą wykonawców zapewniającą konkurencję w przetargu jest pięć (w negocjacjach z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym – 3), a więc, skoro zamawiający może przesądzić, że zaprosi do złożenia ofert nie więcej, niż pięciu wykonawców, dlaczego miałby prowadzić postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w taki sposób, aby oferty mogło złożyć piętnastu wykonawców (i jest to kolejny powód, aby nie wszczynać przetargów nieograniczonych).

UKRÓCENIE HANDLU REFERENCJAMI

Prekwalifikacja pozwala ukrócić handel referencjami. Zmorą ostatnich lat zamówień publicznych w Polsce było fikcyjne powoływanie się na potencjał podmiotów trzecich.

Wiadomo było, że wykonawca może powołać się na potencjał podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunków udziału. Nie było wiadomo, czy to samo dotyczy również kryteriów selekcji (zwanych onegdaj dla niepoznaki „stopniem spełniania warunków”, co jest sprzecznością samą w sobie). Po wielu wyrokach KIO nakazujących liczenie cudzych referencji na równi z własnymi, udało się odwrócić tę linię i uzyskać wyroki, iż udostępniany potencjał nie służy do „punktowania” doświadczenia.

Zeszłoroczna nowelizacja (uzupełniona późniejszymi zmianami) zdaje się potwierdzać linię, iż udostępniany potencjał dotyczy warunków udziału, nie kryteriów selekcji. (Na marginesie: uważam to za nadinterpretację i uważam, że zamawiający powinien mieć możliwość zarówno, brać, jak i nie brać, a także brać z inną wagą pod uwagę udostępniany potencjał w ramach kryterium selekcji, natomiast wykonawcy nie mają prawa domagać się punktowania udostępnianych referencji). W każdym razie: w przetargu nieograniczonym wykonawcy mogą bez ograniczeń polegać na potencjale podmiotów trzecich, natomiast przy kryteriach selekcji nie.

Jedno przeciwwskazanie dla prekwalifikacji wskazać należy: mała konkurencyjność rynku. Jak już wspomniano, pełne zalety prekwalifikacji ujawniają się, gdy chętnych i zdolnych do wykonania zamówienia (czyli spełniających warunki udziału) wykonawców jest więcej, niż miejsc na krótkiej liście (3-5).

Są, niestety, branże, nie spełniające tego warunku. Zwłaszcza zakwalifikowanie do postępowania dwóch wykonawców staje się niebezpieczne dla zamawiającego. W takiej sytuacji (i pod warunkiem, że nie są rzeczywiście konieczne negocjacje z wykonawcami) należy zalecać stosowanie przetargu nieograniczonego.

Zważywszy powyższe, doprawdy trudno wskazać powody, dla których przetarg nieograniczony cieszy się taką popularnością. Może powodem niestosowania trybów przewidujących prekwalifikację jest nieznajomość kryteriów selekcji. Rzeczywiście, powszechnie stosowanej jest chyba tylko jedno: liczba wykonanych wcześniej zamówień podobnych. Zamawiający określa minimalną liczbę podobnych zamówień jako kryterium, natomiast przyznaje punktów ja dodatkowe referencje. Takie kryterium selekcji rzeczywiście jest głupie: zamawiający stwierdza na koniec dnia, że wykonawca, który zrealizował 12 podobnych zamówień jest gorszy od tego, który wykonał 15. A jakie to niby ma znaczenie? Stosowanie takiego kryterium ma tylko jeden skutek: cementuje rynek nie pozwalając nowym podmiotom zaistnieć w branży. To źle.

MOŻLIWOŚĆ INNEGO OKREŚLANIA KRYTERIÓW SELEKCJI

Można kryteria selekcji określać inaczej. Przytoczę zasady prekwalifikacji obowiązujące w Wielkiej Brytanii w ramach projektu Constructionline (ciekawostka: rozwijanego jako partnerstwo publiczno-prywatne tamtejszego ministerstwa gospodarki i prywatnej firmy). Są to zasady stosowane w całym kraju do prekwalifikacji wykonawców robót budowlanych, a podane niżej przykłady pochodzą z angielskiej Hihgways Agency (odpowiednik GDDKiA)².

Jedynym kryterium selekcji jest doświadczenie wykonawcy i brane są pod uwagę te same wymiary doświadczenia co w Polsce. Różnica polega na innym (odwrotnym), stosowaniu elementów ocenianych zero-jedynkowo (warunki) i na skali (kryteria). Sposób formułowania kryterium selekcji w Polsce: „Ile (kryterium) zamówień podobnych (warunek) wykonawca wykonał należycie (warunek)”. Kryterium selekcji w Wielkiej Brytanii: „Jak dobrze (kryterium) i jak bardzo podobne (kryterium) dwa (warunek) zamówienia wykonał wykonawca”. Porównajmy podejście do trzech wymiarów doświadczenia.

LICZBA ZAMÓWIEŃ

W odróżnieniu od polskiej praktyki, liczba wykonanych zamówień jest narzucana w postaci warunku: dwa zamówienia. Zamawiający nie wymaga wykazania się większą liczbą zamówień i nie ocenia więcej, niż dwa wskazane przez wykonawcę zamówienia, w szczególności nie przyznaje punktów za zrealizowanie większej liczby zamówień.

ZAMÓWIENIA PODOBNE

W Polsce zamawiający definiuje precyzyjnie pojęcie zamówienia podobnego (o wartości…, o zakresie…, w technologii… itp.). Takie podejście obarczone jest istotnymi problemami: jak zdefiniować zamówienie podobne, aby oddzielić wykonawców wiarygodnych od niewiarygodnych (była już o tym mowa).

W systemie Constructionline nikt nie próbuje definiować zamówienia podobnego jak warunku udziału ocenianego na zasadzie spełnia-nie spełnia. Stopień podobieństwa jest jednym z dwóch kryteriów selekcji (bo, oczywiście, stopień podobieństwa tego, co wykonawca wcześniej robił do przedmiotu zamówienia jest istotną miarą jego doświadczenia), które nie jest oceniane zero-jedynkowo, lecz na skali.

Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego do tego, które jest przedmiotem postępowania jest mierzony przy użyciu kilku kryteriów, z których 5 jest obligatoryjne, pozostałe powinny być dobrane by odzwierciedlić specyfikę przedmiotu zamówienia. Obligatoryjne kryteria uwzględniają następujące cechy kontraktu:

1) Rodzaj prac: budowa, przebudowa, modernizacja, remont, zaprojektuj i zbuduj, utrzymanie itp.
2) Wartość zamówienia: całkowita lub średnioroczna,
3) Czas realizacji: jak dawno roboty zostały ukończone lub stan zaawansowania (jeśli trwają),
4) Typ kontraktu: Highways Agency rozróżnia ogólne warunki ECI, ECC, DBFO, MAC, TechMAC, NEC, na gruncie polskim można byłoby wyróżnić: FIDIC, wynagrodzenie kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe,
5) Komunikacja: z klientami, interesariuszami, administracją, lokalną społecznością itp.

Dodatkowo, stosownie do okoliczności, mogą być stosowane dodatkowe kryteria:

6) Społeczna odpowiedzialność biznesu (CSR): czynniki społeczne, ekonomiczne i ekologiczne,
7) Zarządzanie ruchem: dane na temat wielkości ruchu drogowego „dotkniętego” realizacją kontraktu,
8) Sąsiedztwo: bliskość i liczebność mieszkańców „dotkniętych” realizacją kontraktu,
9) Lokalizacja: droga krajowa, lokalna, teren zurbanizowany, wiejski
10) Technologia: np. procent ceny przeznaczony na zarządzanie ruchem, systemami informatycznymi,
11) Inne, odzwierciedlające specyfikę zamówienia.

Przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu dobierane są nie tylko kryteria (wszystkie mają tę samą wagę), ale i sposób ich oceny. To może być tak proste, jak różnice procentowe dla kryterium wartości umowy lub bardziej opisowe, na podstawie konkretnego zamówienia. Jednak sposób oceny podobieństwa umowy nie jest udostępniany wykonawcom. Ocena jest dokonywana na skali 1-5, gdzie: 1 – żadnego związku, 2 – słaby związek, 3 – podobieństwo, 4 – duże podobieństwo, 5 – zupełne podobieństwo).

NALEŻYTE WYKONANIE ZAMÓWIENIA

Zamawiający w Polsce wymaga, aby zamówienia były należycie wykonane i jest najszczęśliwszy otrzymując referencje o treści: „niniejszym potwierdza się, że firma X wykonała zamówienie Y należycie”. Tylko co wynika z takich referencji? I jak można dzielić zamówienia na wykonane należycie i nienależycie?

Czy nie należałoby oceniać stopnia jakości wykonania poprzednich zamówień, tak, jak w ramach Constructionline, gdzie kryteria oceny jakości wykonania wcześniejszych zamówień są następujące:

1) ogólne zadowolenie klienta z produktu: czy osiągnięto zakładane cele,
2) ogólne zadowolenie klienta ze świadczonych przez wykonawcę usług: organizacja pracy i zarządzanie, zatrudnianie specjalistów, dostawców, podwykonawców, relacja i komunikacja z klientem oraz interesariuszami, zarządzanie wartością, zarządzanie zmianą, zrównoważony rozwój,
3) „od razu dobrze” (Right First Time): unikanie konieczności powtórnego wykonywania robót, poprawianie błędów bez czekania na polecenie, czerpanie nauki z dobrej praktyki,
4) rzetelność szacowania kosztów: zdolność szacowania budżetu, prognozowania zmian, przewidywania kosztów,
5) rzetelność szacowania terminów: zdolność przewidywania terminów realizacji, umiejętność tworzenia harmonogramów, konieczność zmian harmonogramu.

Ocena spełniania każdego z w/w kryteriów odbywa się na skali 0-10, gdzie 0 – zupełnie niezadowalający, 2 – bardzo niezadowalający, 4 – trochę niezadowalający, 5 – ani zadowalający ani nie, 6 – zadowalający, 8 – wysoce zadowalający, 10 – całkowicie zadowalający.

Sumaryczna ocena doświadczenia wykonawcy to średnia z iloczynu punktów przyznanych każdemu z dwóch kontraktów za jakość i za podobieństwo. Takie podejście ma znacznie więcej sensu, niż liczenie jednozdaniowych referencji na sztuki.

¹„Zapoznany to m.in. niedoceniony, nieuznany - pochodzi od jednego z nieużywanych już dziś znaczeń słowa zapoznawać, czyli: nie doceniać wartości czegoś” Magdalena Tytuła, Marta Łosiak "Polski bez błędów. Poradnik językowy dla każdego".

² Więcej na ten temat można znaleźć w Raporcie pt. „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” dostępnym m. in. tutaj.

Autor: Dariusz KOBA

Jedną z najważniejszych zmian wprowadzonych ostatnią nowelizacją ustawy Pzp jest wprowadzenie postkwalifikacji. Postkwalifikacja – w przeciwieństwie do prekwalifikacji – polega na tym, że najpierw następuje wybór najkorzystniejszej oferty, a następnie weryfikacja kwalifikacji wybranego wykonawcy. Procedura taka była stosowana w niektórych państwach UE (Irlandia, Portugalia) od wielu lat – choć nie była przewidziana w poprzednich dyrektywach, nie była przecież z nimi sprzeczna.

Postkwalifikacja zawsze zakłada weryfikację braku podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy dokumentów źródłowych już po (wstępnym) wyborze najkorzystniejszej oferty. Zakłada się jednak możliwość wstępnej weryfikacji kwalifikacji wykonawcy dokonywanej na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy. Zupełnie wystarczającym byłoby oświadczenie wymagane standardowo od dwudziestu lat w Polsce w stylu: „oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania oraz spełniam warunki udziału w postępowaniu” . Niestety, oświadczenie, które ma stanowić wstępne potwierdzenie powyższego otrzymało w prawie europejskim nazwę własną, i to nie byle jaką: jednolity europejski dokument zamówienia, a KE otrzymała delegację do opracowania jego formularza. Łatwo zrozumieć, że urzędnik KE, otrzymawszy zadanie opracowania formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, ledwo zmieścił go na 13 stronach. Ten sam dokument z instrukcją jego wypełniania (druga już wersja) zajmuje 86 stron. I pomyśleć, że celem wprowadzenia postkwalifikacji było uproszczenie postępowania.

Zacznijmy jednak od nazwy dokumentu. Akronim „JEDZ” nie jest trudny do wypowiedzenia, niemniej kojarzy się zbyt natarczywie, „jednolity dokument” wydaje się zbyt długie, „dokument” zbyt wieloznaczne. Ja nazywam ten kwit „dossier”, bo czyż nie jest to właśnie dossier - zbiór dokumentów i akt dotyczących jakiejś osoby lub sprawy, też: teczka zawierająca takie dokumenty i akta (Słownik Języka Polskiego). Czyż każda firma nie posiada własnego dossier, folderu, prospektu, teczki opisującej potencjał i możliwości tej firmy: kadrę, sprzęt oraz wcześniejsze dokonania? Przecież jest to międzynarodowe określenie, zrozumiałe nie tylko dla fachowców i wywołujące właściwe skojarzenia. Będziemy więc nazywać ten dokument dossier.

Co do zasady jest to oświadczenie wykonawcy, które powinno być przez wykonawcę wypełnione, podpisane i przedłożone zamawiającemu wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. UZP udostępnił na swojej stronie dossier w formacie word, które może być użyte w tym celu. Niemniej, właściwym (docelowo – jedynym) sposobem sporządzania dossier jest posłużenie się formularzem udostępnionym przez KE pod adresem http://ec.europa.eu/growth/espd. Docelowo dokument ten ma się łączyć z TED i pobierał część informacji automatycznie, a po wypełnieniu nie będzie drukowany , lecz przesyłany elektronicznie zamawiającemu. W międzyczasie zakłada się równoległe funkcjonowanie wersji elektronicznej i papierowej, co nie oznacza, że nie należy również wersji pisemnej przygotowywać w oparciu o tę stronę, gdyż jest to znacznie szybsze i łatwiejsze od używania dokumentu wordowskiego, nawet uwzględniając możliwości, jakie daje funkcja copy-paste.

Dossier składa się z kilku części i sekcji.

— Część I. Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

Docelowo po wpisaniu numeru ogłoszenia z Dz.U.S. dane wymagane w części I mają się importować wprost z ogłoszenia. Do czasu uruchomienia tej funkcji zamawiający powinien wpisać numer ogłoszenia (ewentualnie tymczasowy numer otrzymany mailem potwierdzającym wpływ ogłoszenia do Urzędu Publikacji UE), natomiast pozostałe informacje zostawić do wypełnienia wykonawcy (zgodnie z instrukcją) lub – co należy zalecać – wypełnić je samodzielnie (metodą copy-paste).

— Część II. Informacje dotyczące wykonawcy.

Tę część wypełnia, oczywiście, wykonawca. Pierwszy raz zajmie mu to kilka minut, w przyszłości jednak będzie mógł używać tych danych wielokrotnie (dopóki pozostają aktualne) używając na samym początku wypełniania dossier funkcji „Połącz dwa ESPD” (jeśli zamawiający przygotował formularz z użyciem tej strony) lub „zaimportować ESPD” (jeśli musi go w całości przygotować samodzielnie na podstawie wcześniej wypełnionego).

Warto zwrócić uwagę na następujące kwestie.

W sekcji B „Informacje na temat przedstawicieli wykonawcy” warto w ostatnim wierszu jednoznacznie określić zakres pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisującej ofertę (o ile nie jest podpisywana zgodnie z zasadami reprezentacji), gdyż odpada w takim przypadku konieczność sporządzania i załączania odrębnego dokumentu pełnomocnictwa (o ile dossier zostanie podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji). Warto w tym miejscu przypomnieć, że wykonawca nie jest zobowiązany do przekazywania zamawiającemu odpisu z KRS, gdyż jest to bezpłatna baza danych, z której zamawiający może pobrać ten dokument samodzielnie. W celu weryfikacji poprawności podpisania oferty (wniosku) należy ten dokument pozyskać, nie wydaje się jednak celowe jego drukowanie, a jedynie zapisanie we właściwym miejscu, folderze wykonawcy.

Samo umiejscowienie sekcji C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” w tej części dossier wskazuje, że chodzi jedynie o podmioty trzecie, z którymi wykonawca pozostaje w trwałych stosunkach prawnych (a nie firmy, od których uzyskał przy barze kopie referencji wraz z pustymi zobowiązaniami).
Należy poważnie rozważyć, czy rozsądnym jest wymaganie braku podstaw wykluczenia wszystkich podwykonawców, a więc żądanie wypełnienia sekcji D. O ile weryfikacja kwalifikowanych podwykonawców, czyli podmiotów trzecich potwierdzających spełnianie warunków pod kątem przesłanek wykluczenia nie powinna budzić wątpliwości, o tyle badanie w tym zakresie wszystkich podwykonawców (a bywają ich dziesiątki i setki) wydaje się nadmierne. Nawet jednak w przypadku żądania przez zamawiającego podania podwykonawców oraz potwierdzenia braku podstaw do ich wykluczenia, wykonawca nie musi tego robić w trakcie postępowania: w przeciwieństwie do ustawy, formularz dossier wyraźnie stwierdza, że należy podać wykaz podwykonawców „o ile jest to wiadome”. Doświadczenie uczy, że (niezależnie od oceny tego zjawiska) wykonawcy (GW) wybierają swoich podwykonawców najczęściej dopiero po wygraniu przetargu, a więc na etapie składania ofert lub wniosków rzeczywiście nie znają ich tożsamości.

— Część III. Podstawy wykluczenia:

Czy nie byłoby wystarczającym oświadczenie: „nie podlegam wykluczeniu z postępowania”? Zapewne. Jednak Komisja zadbała o to, aby każdy wykonawca świadomie, dobrowolnie, uroczyście, uprzedzony o odpowiedzialności karnej itd., itp. oświadczył odrębnie co do każdej z podstaw wykluczenia.

— A: Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo

Dobrze, że UZP przyznał, iż zakres przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 jest znacznie szerszy od określonego w dyrektywie (to źle). Szkoda, że nie zakwalifikował ich do krajowych podstaw wykluczenia lub nie sprowokował szybkiej nowelizacji. Zamiast tego sugeruje uwzględnienie szerszego zakresu przesłanek obligatoryjnych w ramach oświadczeń obejmujących przesłanki fakultatywne, co może prowadzić do uznania, że część przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 pkt 5-7) musi być stosowane. Nie sposób tego przyjąć.

Gdy zamawiający przygotowuje formularz dossier program sugeruje zaznaczenie tych przesłanek i nie należy ich odznaczać.

— B: Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne

Wbrew treści pytania, na które powinien odpowiedzieć wykonawca, w rzeczywistości odpowiada na dwa, istotnie różne pytania – w zależności, czy zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 8. Jeśli tak – pytanie brzmi: czy wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeśli nie - czy wydano wobec niego prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Skąd wykonawca ma wiedzieć, czy fakultatywna przesłanka ma zastosowanie? Z treści ogłoszenia, niby proste – niemniej należy przyjąć, że większość jeszcze przez dłuższy czas nie będzie rozróżniała rzeczywistej treści tego oświadczenia. A jeśli przesłanka fakultatywna nie będzie stosowana, to dlaczego wykonawca miałby składać oświadczenie w zakresie pkt c ppkt 2) formularza?
Dodać również należy, że pytanie odnosi się do państwa siedziby wykonawcy oraz państwa siedziby zamawiającego. To ciekawe dlaczego wykonawca zagraniczny nie będzie składał zaświadczeń z polskiego urzędu skarbowego lub ZUS, niezależnie od tego czy ma w Polsce oddział lub spółkę.
Gdy zamawiający przygotowuje formularz dossier program sugeruje zaznaczenie tych przesłanek i nie należy ich odznaczać (niezależnie od tego, czy stosuje przesłankę fakultatywną, czy nie).

— C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi

Podobne problemy dotyczą sekcji C. Już w pierwszym pytaniu mamy do czynienia jednocześnie z przesłankami obligatoryjnymi i fakultatywnymi. Wykonawca, który np. zapłacił 3 tys. zł kary za wycięcie drzewa lub uchybienia w zakresie BHP, ale nigdy nie popełnił żadnego przestępstwa przeciwko ochronie środowiska lub prawom osób wykonujących pracę zarobkową musi umieć rozróżnić te sytuacje i stwierdzić, czy może udzielić odpowiedzi przeczącej, czy może powinien przyznać, że do naruszenia doszło i dowodzić samooczyszczenia.

Najbardziej rozbrajające wydaje się pytanie skierowane do wykonawcy (obligatoryjnie):

Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat oraz czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Ciekawe jakiej odpowiedzi spodziewa się Komisja.

Gdy zamawiający przygotowuje formularz dossier program sugeruje zaznaczenie wszystkich przesłanek, jednak przesłanki fakultatywne można (należy) odznaczać. Czyli które?

• naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy (pkt 1-3). Podstawy te kojarzą się wprost z art. 24 ust. 5 pkt 5-7, a więc fakultatywne. Niestety UZP stwierdził, że w ramach tych punktów wykonawca winien złożyć również oświadczenie odnośnie nadmiarowych przesłanek wpisanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 – czyli obligatoryjne. Zachodzi więc obawa, że jeśli zamawiający nie będzie wymagał tych oświadczeń – ktoś stwierdzi, że nie dokonał obowiązkowej weryfikacji podstaw wykluczenia. Jeśli zaś zamawiający będzie wymagał tego oświadczenia – konia z rzędem wykonawcy, który będzie umiał rozróżnić jego zakres w zależności od tego, czy stosowane są przesłanki fakultatywne, czy nie.
• Upadłość, niewypłacalność, układ z wierzycielami, inna sytuacja podobna do upadłości wynikająca z prawa krajowego, aktywami zarządza likwidator, działalność gospodarcza zawieszona (pkt 4-9). Podstawą tych punktów jest art. 24 ust. 5 pkt 1, a więc fakultatywne. Formularz pozwala zaznaczyć dowolne z sześciu punktów, jednak ustawa nie rozróżnia wymienionych ciurkiem sytuacji, co wskazuje, że należy te punkty traktować jako pakiet: albo wszystkie mają zastosowanie, albo nie.
• Winien poważnego wykroczenia zawodowego (pkt 10) stanowi wdrożenie art. 24 ust. 5 pkt 2 (wcześniejszego art. 24 ust 2a), będącego pokłosiem jak na razie jedynego polskiego orzeczenia TSUE. Jest to przesłanka fakultatywna, niemniej zawsze warta stosowania.
• Porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji (pkt 11) to obligatoryjna przesłanka wymieniona w art. 24 ust 1 pkt 20. Należy przy tej okazji jedynie przypomnieć, że jej zastosowanie wobec konkretnego wykonawcy musi wiązać się z zawiadomieniem odpowiednich organów o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, gdyż wykluczenie z postępowania jest jedynie jedną z konsekwencji.
• Konflikt interesów spowodowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 12) został ostatecznie przesunięty do przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 pkt 3). Gdyby pozostał, jak planowano, w ustępie pierwszym, mógłby wprowadzić sporą rewolucję:)
• Bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 13) odpowiada przesłance obligatoryjnej (art. 24 ust. 1 pkt 19)
• Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje (pkt 14) to dobry przykład tego, jak fraza zawarta w dossier ma zupełnie różne znaczenie na gruncie prawa polskiego i unijnego. KE rozumie pod tym skrótem art. 57 ust. 1 pkt g dyrektywy klasycznej, który pozwala wykluczyć wykonawcę: „jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”. Tymczasem polska transpozycja tego przepisu przyjęła ostatecznie postać: „wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Przecież to zupełnie inne światy.
• Winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania (pkt 15) jest kompilacją kilku polskich obligatoryjnych podstaw wykluczenia: art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 18 oraz dodatkowo niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów, czyli art. 24 ust. 1 pkt 12? Wykonawca musi złożyć oświadczenie wymagane w tym punkcie i – mimo użycia w formularzu dossier czasu przeszłego („nie był w stanie”) – należy uznać, że jest to świadczenie odnoszące się do postępowania, w którym wykonawca właśnie składa dossier, a dokumenty będzie (lub nie) zobowiązany złożyć w terminie późniejszym).

— D: Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

Zdaniem UZP mamy do czynienia z krajowymi przesłankami wykluczenia w zakresie:

• przestępstwa wiarygodności dokumentów, przestępstwa przeciwko mieniu i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu,
• sądowe orzeczenie zakazu ubiegania się o zamówienie
• powiązania kapitałowe z innym wykonawcą.

Ciekawe dlaczego stwierdzono, że oświadczenie zawarte w dossier nie może stanowić oświadczenia o nie należeniu do jednej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli oferty. Po pierwsze, większość przedsiębiorców nie należy do żadnej grupy kapitałowej, po drugie, rzetelni przedsiębiorcy dbają o to, aby spółki powiązane nie konkurowały ze sobą w przetargu (dzieląc się rynkiem). Dla olbrzymiej większości nie jest więc żadnym problemem złożenie stosowanego oświadczenia przed powzięciem informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty lub wnioski. Z faktu, ze oświadczenia te składa się w terminie liczonym od udostepnienia tych informacji nie należy wywodzić zakazu złożenia stosownego oświadczenia wcześniej (wraz z ofertą lub wnioskiem), o ile wykonawca jest pewny, że oświadczenie takie jest prawdziwe.

— Część IV. Kryteria kwalifikacji (czyli w języku Pzp warunki udziału):

— α: Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji

Jeżeli postkwalifikacja ma przynieść uproszczenie procedury, to należy to wiązać przede wszystkim z zastosowaniem tego punktu. Zamawiający może odstąpić od żądania szczegółowego wypełnienia części IV poprzez wskazanie jakimi wcześniej wykonanymi zamówieniami wykonawca potwierdza doświadczenie, które z osób (z imienia, nazwiska i cv), którymi dysponuje spełniają warunki, a także jakim dysponuje sprzętem, zapleczem itd., itp. Zamawiający może wymagać jedynie złożenia oświadczenia, czy wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W sytuacji zaznaczenia punktu α, pozostałych punktów części IV się nie wypełnia. Szczegółowe informacje oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału będzie przedstawiał, na żądanie zamawiającego, jedynie wykonawca, który złoży najkorzystniejszą ofertę. W przypadku żądania wypełnienia całości części IV, każdy wykonawca musi przedstawić szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie warunków, a jedyną różnicą w stosunku do wcześniejszych procedur jest późniejsze składanie dokumentów źródłowych. Jednak, czy dla wykonawcy jest większym problemem wypełnienie wykazu doświadczenia, czy zrobienie kopi referencji? W takiej sytuacji zamawiający będzie musiał, oczywiście zweryfikować zawartość części IV pod kątem spełnienia warunków i w razie braków lub wątpliwości – żądać wyjaśnień i uzupełnień (nie dysponując np. referencjami nie będzie można ich uwzględnić przy stwierdzeniu spełnienia warunków).

Dlatego poprzestanie na ogólnym oświadczeniu zawartym w tym punkcie upraszcza składanie ofert dla wykonawców, wstępne badanie kwalifikacji wykonawców przez zamawiającego, a także daje podstawę do realnego zastosowania art. 22d ust. 2, który przewiduje badanie zdolności wykonawcy z uwzględnieniem zaangażowania jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze.

— Część V. Ograniczanie liczby kwalifikujących się kandydatów, czyli w języku Pzp kryteria selekcji

Zalecenie poprzestania na oświadczeniu zawartym w punkcie α części IV dossier nie ma zastosowania do trybów przewidujących prekwalifikację. W tych trybach należy nie tylko wymagać szczegółowego wypełnienia części IV, ale i części V. Formularz dossier, zarówno w wersji papierowej, jak i elektronicznej zawiera w tej części jedynie puste miejsce. Można w tym miejscu jedynie zaapelować o niestosowanie kryterium selekcji „liczba należycie wykonanych wcześniej zamówień podobnych”, gdyż nie jest to właściwy miernik wiarygodności wykonawcy. Liczba wykonanych zamówień powinna być określona jako warunek (zwykle dwa), kryterium zaś powinno oceniać dwie pozostałe zmienne: jak bardzo te zamówienia były podobne do przedmiotu postępowania oraz jak dobrze zostały przez wykonawcę wykonane. Warto zapoznać się z zasadami kwalifikowania wykonawców robót budowlanych w Wielkiej Brytanii (Constructionline) opisanymi w raporcie „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” dostępnym m. in. na www.koba-consulting.pl

Podsumowując należy stwierdzić, że choć procedura postkwalifikacji jest obecnie procedurą obowiązkową, tj. zamawiający nie ma prawa żądania dokumentów źródłowych wraz z ofertą lub wnioskiem – należy rozróżnić trzy poziomy weryfikacji wstępnej (przed badaniem i oceną ofert) kwalifikacji wykonawców:

1. pełna, na podstawie szczegółowo wypełnionego dossier w zakresie części IV – nie widać w takiej sytuacji żadnych zalet postkwalifikacji, gdyż nakład pracy konieczny do przygotowania oferty oraz wstępnej weryfikacji kwalifikacji wykonawcy jest niemal taki sam, jak w przeszłości
2. uproszczone, na podstawie ogólnego oświadczenia zawartego w pkt α części IV dossier – nie jest to, co prawda dwu-linijkowe oświadczenie „nie podlegam wykluczeniu i spełniam warunki udziału”, niemniej jego zakres jest właśnie taki, a nakład pracy wykonawcy na sporządzenie, a zamawiającego na weryfikację - minimalny
3. żadna – na podstawie art. 24aa, zamawiający nie weryfikuje nawet uproszczonej wersji dossier, ustawa zdaje się przewidywać żądanie złożenia dossier, jednak żądanie dokumentu bez żadnych konsekwencji jego niezłożenia prowadzi do wniosku, że jego żądanie w takiej sytuacji byłoby zbędne.

Nie będziemy ukrywać, że jesteśmy zwolennikami wersji środkowej, uproszczonej: zamawiający powinien żądać złożenia uproszczonego dossier i je weryfikować przed badaniem ofert. Rzeczywista kwalifikacja będzie miała miejsce jedynie wobec wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę.

W celu ułatwienia wykonawcom wypełnienia dossier, zamawiający powinien przygotować uprzednio formularz elektroniczny wypełniając część I, zaznaczając mające zastosowanie w postępowaniu podstawy wykluczenia w części III oraz punkt α w części IV. Przygotowany w ten sposób dokument w formacie xml należy umieścić na stronie internetowej obok ogłoszenia i SIWZ. Wykonanie tych czynności zajmie dwie minuty. Podobny czas będzie musiał poświęcić wykonawca na wypełnienie formularza (o ile wcześniej wypełnił część II) – co w sumie należy uznać za rzeczywiste uproszczenie procedury.

Dziękuję za inspirację i pomoc Ewie Wiktorowskiej, która prowadziła warsztat w tym zakresie na tegorocznej Letniej Akademii Zamówień Publicznych organizowanej przez Koba Consulting Group.

Autor: Dariusz KOBA

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (DzU 1126) weszło w życie 28 lipca 2016 r. (równolegle z nowelizacją) i zastępuje wcześniejsze rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów o podobnym tytule. Rzeczywiście warto zacząć od tytułu i zadać pytanie dlaczego po raz kolejny pojawia się w nim wyraz „może”? Większość czytających odruchowo stwierdza, że „może” oznacza brak obowiązku, a więc „nie musi”. Nie jest to prawdą, gdyż nie chodzi tu o obowiązek, bądź jego brak. Zasada niezmiennie wyrażona w art. 26 ustawy Pzp jest taka, że poniżej progu unijnego zamawiający może, a powyżej musi żądać dokumentów podmiotowych. Wyraz „może” oznacza, oczywiście, pozwolenie, „wolno mu”. Tytuł rozporządzenia należy więc czytać jako wykaz dokumentów, jakich wolno zamawiającemu żądać i interpretować przede wszystkim jako zakaz żądania innych, niż wymienione dokumentów. Tylko dlaczego nie można nadać takiego tytułu temu rozporządzeniu? I to już po raz piąty?, szósty? „(...) w sprawie dokumentów, jakich wolno żądać zamawiającemu (...)” nie byłoby bardziej skomplikowane, a znacznie bardziej jednoznaczne.

Ponownie odwrócono kolejność dokumentów, zamiast zacząć od potwierdzających brak przesłanek wykluczenia, w pierwszej kolejności rozporządzenie wymienia oświadczenia i dokumenty potwierdzające wypełnianie warunków udziału i kryteriów selekcji. My jednak pozostańmy przy dawnym, właściwym porządku.

Brak podstaw wykluczenia

Większość dokumentów wymienionych w § 5 rozporządzenia jest znana. Należy zwrócić uwagę na następujące różnice.
Wymieniono kilka nowych oświadczeń (pkt 5-9), których dotychczas nie żądano, gdyż były objęte zbiorczym oświadczeniem: „nie podlegam wykluczeniu z postępowania”. W jakim celu wykonawca powinien składać odrębne oświadczenia na każdą z wymienionych okoliczności? Czy moc wiążąca tych oświadczeń w ten sposób wzrasta? A jeśli zamawiający sporządzi odrębne formularze tych oświadczeń, wymagając ich złożenia na pięciu kartkach, zamiast na jednej linijce – to czy nie jest to wykroczenie przeciwko środowisku? Rozumiem, że inspirujemy się formularzem JEDZ, który ja nazywam dossier.
Z tym wiąże się kolejny problem: rozporządzenie słusznie zakłada, że „jeżeli treść informacji przekazanych przez wykonawcę w JEDZ/dossier, odpowiada zakresowi informacji, których zamawiający wymaga poprzez żądanie dokumentów (...) zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od wykonawcy. W takim przypadku dowodem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie informacje przekazane przez wykonawcę (...) w JEDZ/dossier”. Tylko dlaczego ta norma jest wyrażona w § 2 i dlaczego wtrącenie mówi, że dotyczy to „w szczególności o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 2 i ust. 4”. Rozumiem, że mimo takiego usytuowania przepisu, zasada ta ma zastosowanie do wszystkich dokumentów wymienionych w rozporządzeniu, chciałoby się rzec: w szczególności oświadczeń wymienionych w § 5 pkt 5-9. A więc, co do zasady, zamawiający nie powinien żądać tych oświadczeń.
Na marginesie: wracamy do badania podatków i opłat lokalnych... Starsi pamiętają zapewne, że onegdaj (tak już było dawno temu) toczyły się zawzięte arbitraże na temat podatku od psa Burka oraz opłat targowych. Czy na pewno chcemy do tego wracać?

Dokumenty wykonawców zagranicznych

Dossier (JEDZ) przewiduje złożenie przez wykonawcę oświadczenia czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby? Dlaczego więc rozporządzenie przewiduje względem tych wykonawców składanie odpowiedników naszego US i ZUS „zamiast”, a nie „obok” dokumentów polskich? To znaczy, że wykonawca zagraniczny musi płacić podatki i składki u siebie, natomiast może zalegać w Polsce – tak być nie powinno!

Kompetencje i uprawnienia

W nowym wykazie zamieszczono (§ 2) dwa dokumenty mające potwierdzać kompetencje i uprawnienia wykonawcy. Pierwszy daje możliwość żądania „koncesji, zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania”. Dyrektywa (załącznik XI) wskazuje, że w Polsce takim rejestrem jest KRS. To chyba jakieś nieporozumienie, KRS nie stanowi ani uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, ani – tym bardziej – potwierdzenia jakichkolwiek kompetencji. Rozumiem, że ten punkt jest podstawą żądania (jak wcześniej) dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji. W obecnym brzmieniu, dzięki spójnikowi „lub” literalna interpretacja prowadziłaby do stwierdzenia, że wykonawca, który nie posiada koncesji, zezwolenia lub licencji wymaganej przepisami, może załączyć KRS – co należy odrzucić. Potwierdzeniem uprawnień może być również (jedynie w przypadku zamówienia na usługi) dokumentu potwierdzającego status członkowski wykonawcy w określonej organizacji, od którego uzależnione jest prawo do świadczenia nabywanej przez zamawiającego usługi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Sytuacja ekonomiczna i finansowa

Nowością w ustawie i rozporządzeniu (choć przewidziana już w poprzednich dyrektywach) jest możliwość postawienia warunku nie tylko na ogólnym obrocie, ale i obrocie „specyficznym”, osiąganym w obszarze objętym zamówieniem. Obie wielkości obrazują inne aspekty wiarygodności wykonawcy. Obrót ogółem jest jednym z mierników sytuacji ekonomicznej wykonawcy i z tego punktu widzenia może nie być istotne w jakim obszarze wykonawca ten obrót osiąga. Obrót w obszarze objętym zamówieniem bardziej odnosi się do doświadczenia wykonawcy.
O ile informację o obrocie ogółem odnajdujemy w rachunku zysków i strat, o tyle obrót specyficzny nie jest tam ujawniany. Struktura przychodów w podziale na główne grupy powinna stanowić element informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego. Jeżeli obszar objęty zamówieniem (co należy zdefiniować) należy do głównych obszarów działalności wykonawcy, informacja o przychodzie w tym zakresie powinna być ujawniona w informacji dodatkowej. Jeśli nie, obrót w tym zakresie nie może być większy od najmniejszego spośród wskazanych głównych grup, jednak precyzyjna informacja w tym zakresie nie jest możliwa do odczytania ze sprawozdania finansowego (zamawiający musi się ostatecznie oprzeć na oświadczeniu wykonawcy).
Czy warunek musi odnosić się do obrotu (przychód powiększony o VAT), czy może odnosić się do przychodu (pierwsza pozycja z prawej strony rachunku zysków i strat)? Choć ustawa i rozporządzenie, a także dyrektywa mówią o obrocie – informacja ta może nie być precyzyjna (nieznana wielkość podatku VAT). Znacznie bardziej przejrzystym i obiektywnym jest porównywanie wielkości przychodów.
Na marginesie należy rozważyć jak powinno być liczone ograniczenie zawarte w art. 22c ust. 2, iż minimalny roczny obrót nie powinien przekraczać dwukrotności wartości zamówienia. Po pierwsze, wydaje się, że należy to odnosić do obrotu ogółem, nie specyficznego (który może być istotnie niższy). Po drugie, należy porównywać jabłka z jabłkami lub gruszki z gruszkami, czyli obrót z wartością zamówienia powiększoną o VAT lub przychód z wartością netto. Po trzecie, należy uwzględnić nie tylko wartość, ale i czas trwania zamówienia. Ponieważ zupełnie innymi są zamówienia o wartości 100, z których jedno ma być wykonane w kwartał, a drugie w dwa lata – najpierw należy wartość zamówienia podzielić przecz przewidywany czas trwania w miesiącach, a następnie pomnożyć przez 12. W ten sposób sprowadzamy wartość zamówienia do roku, a warunek nie powinien przekraczać jego rocznej wartości (chyba, że w uzasadnionych przypadkach).

Doświadczenie.

„Najważniejsze roboty” oraz „główne dostawy i usługi? czy zamówienia potwierdzające spełnianie warunków? Nowe rozporządzenie powraca do koncepcji obowiązującej przez większość lat funkcjonowania zamówień w Polsce. Rolą wykazu jest potwierdzenie spełniania warunków, a skoro warunki określają zwykle liczbę podobnych zamówień oraz ich cechy – wykaz powinien obejmować tyle i takich wcześniejszych zamówień ile jest konieczne do potwierdzenia warunków.
Poprzednie rozporządzenie miało umożliwić weryfikację „rzetelności” wykonawców rozumianej jako brak negatywnych doświadczeń. Z hucznych zapowiedzi wykluczania przez największego polskiego inwestora nierzetelnych wykonawców, tj. takich, którzy nie wykonali należycie wcześniejszych zamówień nic nie zostało. Choć koncepcja nie była zła, nie została uczciwie i konsekwentnie przeprowadzona. Niemniej są w Polsce zamawiający, którzy badają rzetelność wykonawców rozumianą jako brak opóźnień powyżej pewnego poziomu, niezapłacenie kar powyżej określonej wartości itp. Aby móc weryfikować tak rozumianą rzetelność wykonawcy, niezbędne jest żądanie wykazu „najważniejszych robót” lub „głównych dostaw i usług”, a nie tylko wykazu potwierdzającego należyte wykonanie kilku podobnych zamówień. Czy nowe rozporządzenie uniemożliwia ocenę negatywnych doświadczeń wykonawcy? Mam nadzieję, że nie. Mimo usunięcia tych pojęć z treści rozporządzenia, wprowadzenie do listy dokumentów brzmi: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (...)”. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby negatywne doświadczenia wykonawcy zostały określone jako warunki udziału (lub kryteria selekcji). W takim przypadku zamawiający miałby podstawę wymagać wykazu wszystkich zamówień spełniających określone parametry, zarówno w celu wykazania kilku należycie wykonanych, jak i braku nienależycie wykonanych.
Wreszcie wskazano, że potwierdzeniem należytego wykonania mogą być „referencje”, nie „poświadczenia” – wreszcie użyto właściwego, powszechnie znanego i używanego określenia.

Czy nie jest najwyższy czas, aby wreszcie skreślić absurdalną frazę: „a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Jest oczywiste, że określenie okresu z jakiego doświadczenie wykonawcy jest brane pod uwagę nie ma żadnego związku z okresem prowadzenia działalności i nigdy nie należało interpretować tych okresów jako wymagania istnienia wykonawcy od iluś tam lat (co do zasady nie wolno stawiać takiego warunku). O ile sobie przypominam, fraza ta została dopisana wiele lat temu na skutek jednego, głupiego wyroku KIO (a może nawet zespołu arbitrów). Zamiast skrytykować ten wyrok i przekonać arbitrów o jego niewłaściwości, wpisano tę frazę do rozporządzenia, co spowodowało – zważywszy, że jest powtarzana w setkach tysięcy ogłoszeń i specyfikacji – zmarnowanie morza atramentu (tuszu, toneru) i ryz papieru.
Tym bardziej, że wreszcie rozporządzenie wyraźnie stwierdza, że okresy 3 i 5 lat mogą zostać wydłużone. Było to zrozumiałe i wcześniej, wystarczy odpowiednia interpretacja istoty rozporządzenia. Celem rozporządzenia jest ograniczenie swobody zamawiającego co do żądania dokumentów podmiotowych. „Może żądać”, a więc „wolno mu żądać” oznaczało zawsze, że nie wolno zamawiającemu żądać innych dokumentów, niż wymienione w rozporządzeniu. Chodzi o zapobieżenie nadmiernym żądaniom i stawianiu barier w dostępie do zamówień. Czy wolno żądać określonego doświadczenia zdobytego przez wykonawcę w ciągu ostatnich dwóch lat? A czy jest to podwyższenie, czy obniżenie wymagań? Oczywiście, podwyższenie – wykonawca, który zdobył doświadczenie trzy lata temu nie może potwierdzić spełnienia warunku. A więc jest to zakazane. A contrario, wydłużenie okresu, w którym wykonawca mógł zdobyć doświadczenie jest obniżeniem, nie podwyższeniem wymagań. Jako takie jest więc – i zawsze było – dozwolone. Prowadziło przecież do rozszerzenia konkurencji. Zawsze należało wydłużać okresy wskazane w rozporządzeniu, zwłaszcza, gdy liczba wykonawców mogących potwierdzić doświadczenie w ciągu ostatnich 3 lub 5 lat jest niewystarczająca do zapewnienia konkurencji. Oby często okresy te były wydłużane – referencje wykonawców niepotrzebnie tak szybko tracą jakąkolwiek wartość.

Zdolność techniczna i zawodowa

Wśród nowych dokumentów mogących potwierdzać zdolności techniczne i zawodowe wykonawcy nalazł się wykaz systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego. „Łańcuch dostaw składa się z sieci zakładów i wykonawców, którzy dostarczają surowce i komponenty, następnie przerabiają je w półprodukty i podzespoły, potem produkują z nich wyrób finalny, a następnie umożliwiają ich konsumpcję przez konsumenta finalnego” (Bagchi P.K.: On measuring supply chain competency of nations: A developing country perspective. LERC, Cardiff 2000, s. 28.; cyt. za „ZARZĄDZANIE ŁAŃCUCHAMI DOSTAW” Sebastian Kot, Marta Starostka-Patyk, Dariusz Krzywda, Politechnika Częstochowska 2009). Zarządzanie łańcuchem dostaw jest uważane za jedną z najważniejszych kwalifikacji kupców prywatnych i publicznych na zachodzie (ciekawe dlaczego nie przyjęło się to w Polsce). Pierwotnym celem zarządzania łańcuchem dostaw było zapewnienie stałości i terminowości dostaw, następnie obniżenie kosztów (m. in. poprzez dostawy just-on-time), obecnie zaś chodzi również o kwestie społeczne i środowiskowe. W dyrektywie klasycznej jest o tym sporo (motyw 97 preambuły):
„Ponadto, by lepiej uwzględniać kwestie społeczne i środowiskowe w postępowaniach o udzielanie zamówień, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość stosowania kryteriów udzielenia zamówienia lub warunków realizacji zamówienia w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane na podstawie zamówienia publicznego, we wszystkich aspektach i na każdym etapie cyklu życia tych robót, dostaw lub usług, począwszy od wydobycia surowców przeznaczonych dla danego produktu aż po etap jego utylizacji, łącznie z czynnikami związanymi z konkretnym procesem produkcyjnym, dostarczeniem lub obrotem i jego warunkami w odniesieniu do tych robót budowlanych, dostaw lub usług, bądź też z konkretnym procesem na późniejszym etapie ich cyklu życia, nawet jeśli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Kryteria i warunki odnoszące się do takich procesów produkcji lub dostarczenia mogą na przykład zakładać, że przy produkcji zakupionych produktów nie stosowano toksycznych chemikaliów, lub że zakupione usługi świadczone są z wykorzystaniem energooszczędnych urządzeń.”
W praktyce unijnej wymagania tego typu od dawna są stawiane. Przykładem może być Rada Miasta Oslo, która zawarła umowę ramową pomiędzy podmiotami sektora publicznego i prywatnymi firmami, które kontrolują wywiązywanie się dostawców z ich zobowiązań. Wszyscy dostawcy realizujący zamówienia dla miasta Oslo muszą przestrzegać konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczących wolności zrzeszania się, pracy przymusowej, dyskryminacji, pracy dzieci, albo szerzej – zasad programu Narodów Zjednoczonych Global Compact. Niestosowanie się do tych zaleceń może skutkować zerwaniem kontraktu. Przykładem jest kontrola stosowania wyżej wymienionych przepisów przez firmę będącą dostawcą odzieży dla jednostek komunalnych podległych miastu. Dostawca zobowiązany jest do przedstawienia pełnej listy swoich podwykonawców i całego łańcucha dostaw. Zamawiający rezerwuje sobie prawo do zapowiedzianych i niezapowiedzianych kontroli.
Innym przykładem jest przetarg na dostarczanie narzędzi chirurgicznych dla Sykehuspartner w imieniu Helse Sor-Ost (Południowo-wschodni Norweski Regionalny Urząd Zdrowia)
w 2013r. Warunek postawiony przed wykonawcami: konieczność wskazania poddostawców i udowodnienie stosowania zasad etycznych w łańcuchu dostaw (ze względu na niedopełnienie tego warunku odrzucono ponad połowę ofert). Przetarg wygrała niemiecka firma B. Braun. Krótko po podpisaniu kontraktu niezależny audyt realizowany na zlecenie Helse Sor-Ost wykazał liczne naruszenia konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy w fabryce produkującej zamówione narzędzia w mieście Penang w Malezji. Dotyczyły one przede wszystkim zasad zatrudniania w fabryce migrantów pochodzących z Wietnamu. Byli oni zatrudniani przez zewnętrzną firmę, która odbierała im paszporty, zmuszała do podpisywania umów w nieznanym im języku (po angielsku) i pobierała nielegalne opłaty za przyjęcie do pracy w wysokości 1300 USD. Na skutek zapisów zawartych w umowie pomiędzy Helse Sor-Ost i firmą B. Braun ta ostatnia zmuszona była do wdrożenia działań mających na celu poprawę przedstawionej sytuacji. Wymogła ona na poddostawcach zmiany w traktowaniu migrantów i wprowadziła w swoich oddziałach na całym świecie stosowane regulacje, które uniemożliwiały podobne praktyki w przyszłości.

Tymczasem polski ustawodawca enigmatycznie wspomniał o możliwości wymagania procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia (art. 30 ust. 8 pkt 2 ppkt g oraz ust. 9 pkt 2 ppkt d).
Aby móc efektywnie kontrolować spełnianie wymagań społecznych lub środowiskowych należy wymagać efektywnych systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw.

Dziękuję za inspirację i pomoc Januszowi Doleckiemu, który prowadził warsztat w zakresie warunków i dokumentów podmiotowych na tegorocznej Letniej Akademii Zamówień Publicznych organizowanej przez Koba Consulting Group.

Autor: Dariusz KOBA

Przy pomocy kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Zadaniem wykonawców jest złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu odpowiadającej potrzebom zamawiającego.

Wymagania stawiane wykonawcom

Stawianie wymagań wykonawcom odbywa się za pomocą dwóch podstawowych narzędzi – warunków oraz kryteriów.

Pierwszym z nich jest określenie wymagań za pomocą warunków, których spełnienia zamawiający bezwzględnie wymaga. Ocena spełniania warunków odbywa się metodą zero-jedynkową: spełnia – nie spełnia. Drugim jest określenie wymagań jako preferencji, za pomocą kryteriów (odpowiednio: kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert), które służą do stwierdzenia, w jakim stopniu wymóg jest spełniony.

Choć warunki i kryteria są różnymi instytucjami, wzajemnie się uzupełniają i wzajemnie od siebie zależą. Wiele kryteriów nie zastępuje wymagań postawionych w postaci warunków, lecz je uzupełnia.

Właściwym pytaniem nie jest: „postawić warunek, czy kryterium”, lecz „na jakim poziomie postawić warunek i czy nie uzupełnić go o kryterium”. W takim przypadku przesłanie dla potencjalnych wykonawców jest następujące: „im (...), tym lepiej, ale nie może być gorzej, niż (...)”. Można tu wskazać kilka generalnych zależności:

• im lepiej zamawiający umie zdefiniować swoje potrzeby, tym więcej poprawnych wymagań może postawić w postaci warunków,
• im dokładniej zostaną określone warunki, tym mniejsza jest potrzeba wprowadzania kryterium lub tym mniejsze jego znaczenie,
• im wyższe są wymagania zamawiającego, tym większe niebezpieczeństwo, że warunki mogą naruszać zasady uczciwej konkurencji, czemu zaradzić można formułując wymagania za pomocą kryteriów.

Przy pomocy kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Zadaniem zaś wykonawców jest złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu odpowiadającej na potrzeby zamawiającego. W istocie więc maksymalnie precyzyjne kreślenie kryteriów oceny ofert leży w interesie samego zamawiającego. Tylko wtedy bowiem uzyskuje większą pewność, iż wykonawca zaproponuje mu to, czego on istotnie potrzebuje, a wykonawca będzie w stanie zaproponować w swojej ofercie rozwiązanie optymalne z punktu widzenia preferencji zamawiającego.

Powyższy tekst powstał dwadzieścia lat temu i stanowi od tego czasu wstęp do materiału rozdawanego na naszych szkoleniach „Kryteria oceny ofert”. Bo zasady są stałe, w przeciwieństwie do przepisów ustawy Pzp, za którymi trudno nadążyć.

Nie istniał wówczas problem stosowania ceny jako jedynego kryterium. Powszechnie stosowano kryteria pozacenowe. Prawda, że w znacznej mierze odnoszące się do wiarygodności wykonawców. Przy okazji wejścia do UE powiedziano, że kryteria oceny ofert nie mogą się odnosić do właściwości wykonawcy, a więc nie mogą dotyczyć doświadczenia wykonawcy, jego potencjału kadrowego, sprzętowego ani sytuacji ekonomicznej czy finansowej.

W marcu 2015 r. okazało się, że to nie była prawda, że kryteria oceny ofert mogą, i zawsze mogły, odnosić się do kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (). Ile przetargów przez dwanaście lat można było mądrzej rozstrzygnąć w oparciu o kwalifikacje personelu wykonawcy (jak przed 2004 rokiem)! Chyba, że nie - być może nic by się nie zmieniło, ponieważ nie tylko zakaz stosowania kryteriów podmiotowych przyczynił się do upowszechnienia złej praktyki.

Przyczyny i skutki niestosowania kryteriów pozacenowych

W roku 2014 przeprowadziliśmy badania przyczyn niestosowania kryteriów pozacenowych w ramach projektu pt. „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” (cały raport jest dostępny m. in. na stronie www.koba-consulting.pl).

Respondenci, najwięksi inwestorzy w Polsce, mogli wskazać przyczyny z listy, a także dodać coś od siebie. Badania wykazały m. in., że zamawiający nie zgadzają się ze stwierdzeniami:

• stosowanie pozacenowych kryteriów jest trudne,
• kryteria pozacenowe mają wpływ na cenę (ich spełnienie powoduje konieczność podniesienia ceny oferty),
• stosowanie kryteriów pozacenowych ma istotny pozytywny wpływ na przebieg realizacji zamówienia,
  stosowanie kryteriów pozacenowych zwiększa możliwość posądzeń o nieprawidłowości.

To ciekawe. Przecież wszystkie powyższe stwierdzenia są prawdziwe. Tymczasem zamawiający zaprzeczają im nawet w anonimowej ankiecie CAWI. Oznacza to, że problem jest znacznie głębszy niż się wydaje.

Dowodem tego jest historia ostatnich lat. Przez ile lat wszyscy (rząd, UZP, media) zgodnie mówili o konieczności stosowania pozacenowych kryteriów. I co? I nic. Statystyki niezmiennie pokazywały, że 90% zamówień publicznych w Polsce to przetargi nieograniczone z najniższą ceną. Władze straciły więc cierpliwość i dwa lata temu uchwalono nowelę zmuszającą zamawiających do stosowania kryteriów pozacenowych. I co? Jeszcze gorzej. Zamawiający zaczęli stosować przepis oportunistycznie i uzupełniać kryterium ceny o wadze 90 - 98% innymi kryteriami. UZP publikuje statystyki pokazujące jak często stosowane są dwa, trzy, cztery kryteria. To nie ma żadnego sensu.

Ciekawa jest jedynie odpowiedź na pytanie: w ilu postępowaniach nie wygrywa najtańsza oferta? UZP dysponuje przecież danymi, lecz ich nie publikuje, bo nadal wynik jest bliski 0.

Stosowanie kryteriów niemających wpływu na wynik postępowania jest klasycznym przykładem obchodzenia prawa: przy pomocy legalnych zachowań zamawiający unikają celów, jakie przyświecają ustawodawcy, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Ustawodawca widząc co się dzieje, poszedł w ostatniej nowelizacji dalej: cena nie tylko nie może mieć wagi 100%, ale nie może też mieć wagi powyżej 60%. Ciekawe, jakie kryteria zamawiający ustalą z wagą 40%? Termin realizacji?, okres gwarancji?, termin płatności?

To oznacza, że kiedyś było głupio (100% cena), później śmiesznie (98% cena), a teraz będzie strasznie (60% cena plus dziwne, nieodpowiednie kryteria).

Czy można coś z tym zrobić?

Nie mam gotowej recepty. Niemniej warto zacząć od diagnozy: zamawiający nie identyfikują się z polityką wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie propagowaną przez rząd, sejm, UZP czy media. Dopóki zamawiający nie będą chcieli stosować rzeczywistych kryteriów pozacenowych, żadne przepisy ich do tego nie zmuszą. Nie ma większych od nas mistrzów w obchodzeniu prawa.

Mimo, że badania socjologiczne (wspomniane wyżej) tego nie potwierdzają, w rozmowach kuluarowych zamawiający wskazują przede wszystkim na kontrole, jako główny powód niestosowania kryteriów pozacenowych. Padają stwierdzenia, że kontrole żądają wyjaśnień i odpowiedzi na pytania w stylu: dlaczego takie kryteria?, dlaczego takie wagi?, czy warto było wydać tyle więcej?, co zamawiający osiągnął w zamian?

Uważam, że kontrolujący ma prawo zadawać takie pytania. To nie są pytania absurdalne. Więcej: takie pytania powinien sobie zadawać również zamawiający. I powinien umieć na nie udzielić właściwej odpowiedzi. Odpowiedzi wykraczającej poza standardowe: bo komisja przetargowa tak zdecydowała. Problem nie leży więc w tym, że kontrola zadaje takie pytania, tylko w tym, jak na nie odpowiada zamawiający oraz jaką odpowiedź kontrolujący powinien uznać za wystarczającą. Z pewnością nie wystarczy „społeczny dowód słuszności” (wszyscy tak robią), ani „historyczny dowód słuszności” (zawsze tak robiliśmy).

Obecnie, gdy „wszyscy robili źle”, jest dobra okazja, aby zacząć od początku. Gdy nie można skopiować powszechnie stosowanych rozwiązań warto zacząć od pytań: co chcemy osiągnąć?, co jest ważne,? czym różnią się oferty dobre od złych?, czym różnią się wykonawcy wiarygodni od partaczy?

Właściwe kryteria oceny ofert są problemem na tyle skomplikowanym, że nie jest możliwe ich określenie „na oko”, nie jest możliwe ich uzasadnienie „bo to ważne”, ani nawet dyskusja o ich wadze (jakimi argumentami można byłoby uzasadnić twierdzenie, że np. cena powinna mieć raczej wagę 50% niż 80%?).

Do podejmowania tego typu decyzji stosować należy analizę wielokryterialną, która stanowi dziedzinę wiedzy rozwijaną na świecie i w Polsce m. in. w postaci różnych metod wspomagania podejmowania decyzji. Choć nie powstają one w związku z zamówieniami publicznymi, doskonale nadają się do rozstrzygania dylematów: jakie kryteria?, jakie wagi?, która oferta jest najkorzystniejsza?

Zacytujmy jeszcze raz raport z ewaluacji:

„Kodeks zamówień publicznych (rozporządzenie z mocą ustawy z dnia 12 kwietnia 2006 r. nr. 163) regulujący problematykę zamówień publicznych we Włoszech ogranicza się w zakresie kryteriów oceny ofert do przepisów będących odzwierciedleniem prawa europejskiego. Natomiast dekret wykonawczych DPR 207/10 zawiera sugestie co do sposobu doboru kryteriów oraz oceny ofert. Wskazuje się w nim na możliwość zastosowania profesjonalnych metod wspomagania podejmowania decyzji, które z powodzeniem mogą być stosowane do wyboru najkorzystniejszej oferty:

• proces hierarchii analitycznej (AHP),
• electre,
• evamix,
• Topsis.

Część z tych metod jest krótko opisana w załącznikach do dekretu. Szerzej możliwe zasady oceny ofert, w tym punktacji w ramach kryteriów wymiernych opisano w publikacji Avcp (Urzędu nadzoru zamówień publicznych) „Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie” z grudnia 2011 roku, a także w publikacji Ithaca (Instytut innowacji i przejrzystości w zakresie zamówień publicznych i zgodności środowiska) „Przewodnik po metodach wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie na roboty budowlane” ze stycznia 2013 roku. Publikacje te wskazują mankamenty powszechnie w Polsce stosowanego wzoru do punktowania ofert w kryterium ceny (Cmin/Cof) i sugerują stosowanie wzorów, których celem jest zapobieżenie składania przez wykonawców ofert z rażąco niską ceną.”

Jak widać, ustawodawca włoski nie dyktuje zamawiającym właściwych kryteriów oceny ofert (skąd niby ustawodawca miałby wiedzieć, co dla konkretnego zamawiającego jest ważne), ale wskazuje metodę dojścia do właściwych kryteriów. Nie daje ryby (nie ma ryby odpowiedniej na każdą okazję), lecz wędkę. Wędkę tę staram się dawać i ja (jedynie w zakresie procesu hierarchii analitycznej) w ramach szkoleń o kryteriach oceny ofert, co niektórzy próbują stosować, inni potrzebują zaś zachęty w postaci przepisu.

Przepis nie może jednak narzucać kryteriów, lecz dawać pewność, że przeprowadzenie rozumowania w oparciu o pewną metodykę nie tylko prowadzi do wyboru właściwych kryteriów, ale stanowi również ich właściwe uzasadnienie.

Przeciwny kierunek, kierunek, w którym podąża ustawodawca, czyli narzucanie określonych kryteriów, choćby jedynie w zakresie wagi ceny, nie może spotkać się z uznaniem zamawiających. Żaden tego typu przepis nie może być mądry. Każdy przepis kazuistyczny musi okazać się niestosowny, musi prowadzić do podejmowania nieracjonalnych, nieefektywnych decyzji. Nie jest możliwe ujęcie złożonej rzeczywistości zamówień publicznych w taką formułkę.

Standardy jakościowe

Rozważmy drugą część art. 91 ust. 2a Pzp, czyli przejście z formułki „przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe” na „zamawiający określi standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia”.

Fatalnie się stało, że w poprzedniej nowelizacji użyto sformułowań zaczerpniętych z przesłanki zapytania o cenę. Podstawowe zasady interpretacji przepisów wymagają przyjęcia założenia, że ustawodawca posługujący się tym samym pojęciem w różnych częściach ustawy (a nawet w różnych ustawach) nadaje mu to samo znaczenie. Tymczasem znaczenie przesłanki zapytania o cenę nadawane mu przez UZP ostatnimi laty dalekie było od obiektywnej, językowej interpretacji pojęć. Była to prywatna wojna Prezesa z zapytaniem o cenę, która doprowadziła go do absurdalnych stwierdzeń w stylu: powszechna dostępność oznacza, że każdy może zrealizować zamówienie. To jasne, że nie ma takich zamówień i że nie wolno w ten sposób interpretować tego pojęcia.

Przeniesienie tego rozumowania do art. 91 musiało prowadzić do wniosku, że stosowanie kryteriów pozacenowych jest obowiązkowe. A jest to stwierdzenie absurdalne.

UZP raczył lansować np. pogląd, że nielegalne jest zlecanie robót budowlanych według najniższej ceny. Jakoś nie mogę w to uwierzyć, i nie zamierzam. Bo wiele lat temu nauczyłem się czegoś innego, a miałem dobrych nauczycieli. Bank Światowy nie dopuszczał i nadal nie dopuszcza stosowania innych niż cena kryteriów w przetargach na roboty budowlane (i zarazem nie dopuszcza wybierania według ceny ofert na projektowanie lub nadzór inwestorski). Jako największy inwestor na świecie chyba lepiej wie, jakie strategie wyboru najkorzystniejszej oferty należy stosować.

Ironią losu jest to, że starałem się przez dwadzieścia lat propagować stosowanie pozacenowych kryteriów, a od dwóch lat chętnie bronię zamawiających przed zarzutami, że stosowali jedynie kryterium ceny. Oczywiście mają do tego prawo. Tak samo, jak mają prawo stosować kryteria pozacenowe, o ile są one uzasadnione troską o jakość, terminowość robót.

Natomiast powszechne stosowanie zestawu kryteriów w stylu: cena 90 -95%, termin 0 - 5%, gwarancja 0 - 5% jest po prostu bezsensowne. Urząd jest zachwycony (statystyki pięknie wyglądają), zamawiający są dumni, wykonawcy się śmieją (a ja drę włosy z głowy).

Nowa formułka jest zdecydowanie lepsza: zamawiający może stosować kryterium ceny jako jedyne lub wiodące (powyżej 60%) jeśli określi standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. To niemal tautologia, a przynajmniej dość oczywiste stwierdzenie (przywołajmy ponownie jedną z zasad cytowanych na wstępie: im dokładniej zostaną określone warunki, tym mniejsza jest potrzeba wprowadzania kryterium).

Minimalizacja kosztów (cena jako jedyne kryterium) jest przecież dobrą i właściwą strategią wyboru najkorzystniejszej oferty w bardzo wielu przetargach. Zawsze, gdy wymagania jakościowe są możliwe do określenia na odpowiednim poziomie jako warunki – wybór najtańszej oferty jest właściwym rozwiązaniem i nie powinien prowadzić do zakupu bubli. Stosowanie w takim przypadku dodatkowych kryteriów jest nieuzasadnione, zbędne, a nawet szkodliwe.

Sytuacja, która trwała przez lata: 90% zamówień to przetargi nieograniczone z najniższą ceną była objawem degrengolady. Jednak nie chodzi o odwrócenie proporcji.

Co prawda w krajach skandynawskich rzeczywiście jedynie ok. 10% zamówień jest zlecanych po najniższej cenie, jednak (1) średnia w UE jest znacznie wyższa, (2) w ponad jednej trzeciej przypadków kryteria dotyczą aspektów środowiskowych. Wydaje się, że w Polsce wielkim sukcesem byłoby stosowanie kryteriów pozacenowych w 50% zamówień – ale kryteriów rzeczywistych, mających wpływ na wybór oferty. Zresztą nie o statystyki tu chodzi, lecz o dobór kryteriów do przedmiotu zamówienia i o preferencje zamawiającego (które powinny zależeć od konkretnych okoliczności i na dodatek mogą się zmieniać w czasie).

Dlatego poglądy zamazujące istotę nowelizacji, zrównujące stare i nowe pojęcia, należy odrzucić. Nie można utożsamiać „standardów jakościowych określonych przez zamawiającego” z „przedmiotem zamówienia mającym ustalone standardy jakościowe”.

O ile poprzednie sformułowanie odnosiło się do istniejących norm i standardów rynkowych, a nie do wymagań określonych przez zamawiającego (pod tym względem stanowisko Prezesa o przesłance zapytania o cenę było słuszne), o tyle zmiana polega właśnie na tym, że obecnie to zamawiający ma określić standardy jakościowe przedmiotu zamówienia. Może w tym celu, oczywiście, posłużyć się normami, specyfikacjami technicznymi, standardami stosowanymi na rynku – ale nie musi. Może w dowolny sposób określić minimalne wymagania jakościowe, co pozwala na zapewnienie odpowiedniej jakości bez konieczności stosowania kryteriów jakościowych. Odnosić się to może zarówno do dostaw (często), jak i usług (rzadziej) oraz robót budowlanych (zwykle).

Tak rozumiany przepis należy uznać za właściwy, a zawężanie jego stosowania do stanu sprzed nowelizacji - za nadinterpretację. Nie widać zresztą żadnego uzasadnienia dla takiej nadinterpretacji. Nie będzie żadnego pożytku z ustawowego zmuszania zamawiających do stosowania kryteriów pozacenowych.

Damy radę tak to zapisać, aby nadal nic się nie zmieniło: niezależnie od wagi ceny nadal będzie wygrywał najtańszy. Lepiej poszukać odpowiedzi na pytanie: dlaczego świat zamówień publicznych w Polsce dotknęła gangrena i jak ją wyleczyć. A jest to, jak sądzę, bardziej materia psychologiczno - socjologiczna, niż prawna.

Autor: Dariusz KOBA